評論｜李宇森：香港法治的最大迷思──少談自治高舉法治，可能嗎？

最近，中聯辦法律部部長王振民公開表示「凡是《基本法》沒有規定的問題，（國家）憲法的有關規定自動適用於香港」。這番言論，自然激起政壇和法律界一些反響。無獨有偶，香港大學法律系教授陳文敏亦曾在7月初的專訪中，討論有關限制人大釋法權的可能。這些論述爭端和制度反思，都是跟「法治」這香港主流認同的核心價值有關。

「法治」或許是全香港最有共識的核心價值。泛民的學者議員，想當然十分擁護香港已有或曾經有過的法治。例如法律學者戴耀廷的「四層法治觀」，如今仍為部分中學通識科的教材（註一）；時事評論人桑普在今年3月一篇名為《香港離法治越來越遠》的文章，亦對香港法治觀提出提綱挈領的想法；同樣，大律師吳靄儀上月刊登在《思想》的文章中，藉香港終審法院非常任法官廖柏嘉勳爵（Lord David Neuberger）的想法，闡述香港如何承繼英國「廣」、「厚」定義的法治意義。

這些關於法治概要的想法，不難在當代一些英國大法官如Lord Tom Bingham的法治思想中找到共鳴。（註二）有趣的是，香港政府同樣看重相似的法治價值，視之為政治經濟的根本。由此看來，把「全港市民熱烈擁抱法治」的標語掛在政府總部，理應也不會有人反對。

以吳靄儀引述的法治觀點為例，法治大致上可分成兩部分：第一部分為程序法治，其中包括正當通過、清楚表達、公眾能自由查閱、普遍得到遵守，以及真正能夠執行。另一部分是具實質內容的法治，例如國際人權宣言上的一些政治公民權利。主流想法似乎認為，法治的價值是自足的，可以獨立於民主或者政治的爭議以外，作為普世價值來追求。這種想法是把法治和人治作概念二分的結果，認為前者顯然比後者更貼近平等自由的政治價值。然而，法治和自治的關係，則較少有人提及。到底法治能否，甚至應否脫離自治的討論？認為法治可以單純訴諸普世價值，是否過於不假思索？

法治和自治的關係，首先源於兩個根本問題。第一，人為什麼守法？一個群體為何需要自我立法？第二，合法性（legality）和正當性（legitimacy）的關係，應該如何理解？換句話說，假如某些法令、政策或者行動合乎法律或者法律賦予的權利，但結果很可能會動搖整個國家的法律政治秩序，那主權者應允許這些法令和行動嗎？法律是純然中立的管治工具，還是這政治群體的價值觀的具體體現？

筆者會借幾個歷史上赫赫有名的政治思想家的觀點，嘗試回答以上有關法治和自治的疑問。

人為何守法？有適用於全世界的法治嗎？

對於傳統社會契約論的思想家來說，為整個社群立憲立法，並要求整個社群遵守，是體現自由的想法，因為這些法律的訂立是建基在人普遍的理性上。基於人的理性，法律使人得以跳出自己狹隘的利益或好惡，並追求有利於整個社群的公共利益（common good）。

法律本為人的理性對自己的規範，是自律的表現。而自律的人，才是自由的人，因為自律者才能做到自我理性的要求。所以人為自己立法，並且守法，才是自由的表現。

例如，17世紀荷蘭哲人斯賓諾莎（Baruch de Spinoza）在《政治論》（Tractatus Politicus）中，論及所有人的自然權利在於自我保存，沒有人樂於反其道而行。故以此奠立根本的法規，是理性的人必然會認同和遵從的。而遵從自己理性認同的法則，便是自由的表現。因此，遵行共和國訂立的法律，才是公民體現自由的方式。同時，共和國的法令，也是彰顯着整個政治社群的成員的共同意願。後來的盧梭（Jean-Jacques Rousseau）、康德（Immanuel Kant）等哲人，同樣有十分相似的想法。這股思潮亦慢慢成為往後普世人權的先聲，也是當代自由主義的先驅。

可是，同樣身處十七、八世紀的啟蒙年代，法國哲學家孟德斯鳩（Montesquieu）卻在法學巨著《論法的精神》（De l’esprit des lois）中，表達了相當不同的想法。孟德斯鳩當然讀過並引述過自然法巨擘如霍布斯（Thomas Hobbes）等哲人的書，但孟德斯鳩並不認同自然法的進路，即從普遍的自然權利，如對生存或安全的普遍需要，或者人的基本特質，推敲出一套適用於全世界，有關人為何服從法律或者政治秩序的論述。

對孟德斯鳩而言，法律體現的，並不完全是理性對普世的人的規範，反而是一國之民的共同特質和精神價值的追求。當地國民的價值觀、地理上的風土人情，都體現在所立的法規上。守法，成為這國國民共同體現和追求自身價值的方式。至於確立政治體的法制，以至具體的法律條文，人類實在沒有一套普世通行的最好方案。

要法治，首先要有自治

孟德斯鳩的法政思想，在歐洲影響深遠。（註三）即使二百年後，仍處處看到這套思索政治法律的理論足跡。例如在20世紀初的德國學界，施密特在《憲法理論》（Verfassungslehre）中繼續思考憲政和自治的關係。在這本巨作的開首，施密特提出一個相當獨特的「憲法三層論」。其中最底一層，也是最重要的一層，稱為「絕對憲法」。

「絕對憲法」所指的，是一些具體條件令每個國家內的公民願意組成共同體。因此，「絕對憲法」是形成獨立國家的基礎，是國家統一和秩序的根基，是所有公民願意服從在同一政治體下的動機和原由。此根基一旦動搖，則民眾亦不再服從於政府，整個政治秩序和法律秩序亦會崩潰，國家也就分崩離析。因此它是絕對的，是所有憲法條文，以至政治體和法律的基石。

既然絕對憲法是人民的共同意願，那麼按這「絕對憲法」產生出來的憲法條文，或者之後立的每條律法，都應該符合人民共同追求的價值或方向。那麼政府或者司法執法機關，執行法律都是順應人民之意。這才是「主權在民」的體現。

施密特跟自然法學派最大的分別是，他認為人民選擇的價值才為國家之本，不是首先因為這些價值是普世價值，而是因為他們真的重視這些人權和道德價值，並以此作為立國之本。這選擇，便是施密特所言的「政治決斷」。若然這些根本的價值被侵犯以至被廢除，那麼施密特直言，整部憲法亦會隨之失去效力，人民失去服從的責任。

因此，回到法治的討論上。對施密特而言，應首先透過制憲議會立憲，作為人民意志的表現，讓人民選擇某些價值作為立國之本，形成「絕對憲法」。然後選擇相應能保障這些價值的政體，如自由民主秩序。接着議會出現，有了基本立法的程序，才能令往後訂立的法律成為公民自我立法的保證。至於程序法治，是再之後協助維持「自治」的法律工具了。在法制上看，自治體現在法律的立法權和最高解釋權上。

合法性和正當性，孰高孰低？

另一個同樣重要的問題在於，這「絕對憲法」跟法治會否出現衝突？如果有衝突，孰高孰低？用施特密的用詞，便是正當性和合法性的張力問題。

簡單來說，倘若一個行為或者一件事物本身合乎法律，但當中涉及國家安全，或涉及整個政治共同體的安危時，那麼這合法的行為事物，還應被憲法所保障嗎？

正如上述所言，一個國家的法律政治秩序，全繫在整個政治共同體的安全和穩定。失去秩序，陷入亡國危險，則一切權利和法規都會失效。這便是施密特所言，「絕對憲法」高於一切憲法和法律條文的原因。人民選擇服從，便是政體正當性的來源。這跟自康德以降視法令為「理性體現」的觀點不同，施密特更着重法令作為「意志」（will）的彰顯。因此，法令不可能高於主權者意志本身。以下有個例子，能充分說明正當性如何高於合法性。

1932年，施密特發表《合法性和正當性》（Legalität und Legitimität）那年，威瑪共和（編注：指1918年至1933年採用共和憲政政體的德國）陷入極大危機。納粹已經在議會拿到三分之一的選票，其衝鋒隊和黨衛隊人數更是威瑪共和軍隊的四倍；同時，跟蘇聯十分親近的德國共產黨，同樣取得15%選票。施密特透過這書分析「合法性」的有限性，認為憲政背後的實質價值和政治決斷，才是國家最高的政治意志。因此他透過當時的國防部長施萊謝爾（Schleicher）遊說興登堡總統，運用總統特權（註四）延遲國會重選。

這樣做明顯違反有關法令，但可容讓內閣的經濟政策能有更充分的時間發揮效用，減少因為1930年代經濟大蕭條而支持激進政黨的票數。施密特認為，要阻止納粹共產掌權，才能保住共和國的根本價值。這有點像Friedrich Meinecke的國家理性（raison d’etat）的想法：所有國家必然以自保作為其存在的目的，但施密特對共同價值的重視，無疑更貼近共和主義。若然威瑪共和不再堅持合法性高於一切，只遵照法律而行，那麼納粹上台後，共和價值必然崩塌，這是憲法自我毀滅之途，是自我推翻的，因此也是不可理喻的。

不過，歷史告訴我們，興登堡沒有聽從，反而在1933年1月任命希特拉（希特勒）為總理；2月國會縱火案，共產黨被一網打盡；3月在國會通過《授權法》（Ermächtigungsgesetz），風雨飄搖的共和體制正式壽終正寢。

自治是本，法治是末

施密特着眼的總統緊急權力的運用，在當時和今日也爭議不斷，甚至有人以此證成今日中國動輒打壓異見的國家安全法令。然而，要先搞清楚的是，威瑪共和的總統和議會也是全民投票，經民主而產生，這是共和式自治的前設。失去這前設，則縱然成文憲法有人權字眼，每個法令都合法產生，暴政仍然可肆意橫行。這正是法治討論不能忽略背後的政治基礎。

正如文中所言，要法治首先需要自治。自治的意思在於，這國家的基礎，是建基在公民對共同價值的選擇上。這選擇，透過歷史上的制憲議會加以反映，形成國民共同選擇的憲法。這憲法產生出來的，便是按着人民意願而制定的法律。人民遵守法律，便是繼續體現這些共同追求的價值。

立憲後，人民的主權力量，便體現在立法權和法律最高解釋權上。這些權力確保現時的立法和執法，依然符合絕對憲法的要求，是人民共同價值選擇的反映。因此，法治跟主權在民的關係密不可分。香港到底有無法治，單單看立法權和法律最高解釋在誰手上、由誰主導，看倌們不難分辨。

簡而言之，若自治是本，則法治是末，是體現和保障自治的方式。回到香港的處境上：倘若香港有法治必先有自治，而香港目前的自治程度愈來愈低，愈來愈多政治決定需要仰中央甚至是中聯辦鼻息，那麼法治又從何談起？

法治之爭原本便是政治之爭，是主權體現的地方。因此，在香港談法治最大的迷思，便是以為憲法之爭可透過條文解決，將政治議題化約為法律細節，只需留給專業人士處理。爭法治，便是爭取自治之權力，是一場政治角力，遠不止法律界人士可解決的「技術問題」。

（李宇森，香港中文大學哲學系研究生）

註一：戴耀廷。《香港憲政的未來系列》之一──《法治的未來》。香港：進一步多媒體有限公司，2016。

註二： Bingham, Tom. The Rule of Law. London: Penguin, 2011.

註三：孟德斯鳩的實證式政治思想進路，在歐洲各地帶來很大衝擊。法國本土一些共和派政治領袖如迪潘（Charles Dupin）批評，孟德斯鳩的講法並非完全支持共和、反對帝制，反而令人有更多理由擁護傳統王權，會令革命事業受阻。而遠在蘇格蘭，另一波正在形成的啟蒙主義，對孟德斯鳩的法治思想則十分欣賞，例如福格森（Adam Ferguson） 或者阿當史密（Adam Smith）。對於他們來說，要真正令人民服從於法律或者政治秩序，必須要從每個群體的個別脈絡去探討，而不能抽空地以理論思考。因為人各有異，各個群體都會從歷史文化中，孕育出不同的信仰和價值追求。而尊重不同民族的特質和選擇，是因為政體和法制理應是一個群體的信念之彰顯。

註四：有些人以為緊急狀態令是當代才有，甚至是極權納粹的政治技倆，但其實施密特早在1921件出版的《論專政》（Die Diktatur）已經有相當詳細的歷史分析。緊急狀態令可以追溯到古羅馬共和時代的senatus consultum ultimum，其意思是只要國家陷入危機，元老院便可以非常手段拯救共同體，甚至可暫時廢除羅馬人珍而重之的公民權利。