專訪憲法學者張千帆：憲政文明的暖流會融化中國體制的堅冰

「一所大學失去了土地、資產，都知道是損失；失去了真正的學者，卻渾然不知所失，甚至反而慶幸自己去掉了一根『芒刺』——這還是大學嗎？」3月27日，北京大學憲法學教授張千帆發表文章，為其好友、清華大學法學院教授許章潤教授發聲。一天前，許章潤因其發表的一系列言論，而被清華大學撤銷一切職務並啟動調查，在此期間被停課、停止招生，並停止一切科研活動。

許章潤教授之所以遭到清華的處罰，並不是因為他發表了什麼激進或出格的言論，而是因為他秉公直言，在惡劣的言論環境下說出了眾人不敢說的常理，因而是典型的『因言獲罪』。

同為憲法學者的張千帆處境並沒有好多少。在聲援許章潤的文章發出後不久，他的微信賬戶就被封鎖。而在今年1月，他所編撰的憲法學教材也在全國範圍內被下架，網傳被下架原因是「宣揚西方思想、鼓吹西方制度」。這套教材於2004年9月出版，十五年來多次再版，被中國多所高校法學院所使用，但1月初，中國「國家教材委員會辦公室」下發了一份《關於開展高校憲法學教材全面摸底工作的通知》，要求全國各高校對學生正在使用的憲法學教材進行全面摸底，並將結果上報「教育部教材局馬工程教材處」。可以預見，未來將不會再有高校會使用這套教材，而「馬工程」（即馬克思主義理論研究和建設工程）所編寫的材料將會被優先使用。

重重壓力之下，張千帆並沒有退縮，在聲援許章潤的文章中，他寫道，「思想的力量終究是擋不住的」。今年3月，他獲邀訪問香港大學法律學院，並發表公開演講，呼籲北京給予香港更大的自治權，以社會契約精神建立彼此互信，解決香港目前的政治僵局。

今年55歲的張千帆，是中國最負盛名的憲法學者之一。他在20歲時取得南京大學物理學學士，隨後負笈美國，於1989年取得卡內基·梅隆大學生物物理學博士，之後興趣轉向法學，1992年到1995年在馬里蘭大學修讀法律，並於1995年進入德克薩斯大學奧斯汀分校修讀政府學博士，1999年獲得博士學位後赴南京大學任教，後於2003年進入北京大學擔任教授至今。他的研究領域包括比較憲法與行政法，司法制度，中西方政治、道德與法律思想。

在張千帆赴港訪學期間，端傳媒對他進行了深度專訪。以下是訪談摘要：

黨國體制下的憲法難題

端：您如何看待中共黨章和中國憲法之間的關係？

張：我沒有怎麼關注黨章這一塊，因為我不是黨員。黨章和憲法的關係有很多人關心，似乎是一個不容易說得清楚的問題。

其實呢，黨章可以被看作是「黨的憲法」；它和國家憲法之間的關係是沒有懸念的，那就是黨章必須符合憲法。

首先，憲法在序言最後寫道：憲法「是國家的根本法，具有最高的法律效力」；憲法第五條更是明確規定了：「一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。」這非常清楚地表明憲法在中國是獨一無二的基本法，任何政黨都不可以超越憲法，執政黨也不例外。

雖然憲法第五條「一切法律、行政法規」等沒有寫明黨章，但是後面寫了「各政黨必須遵守憲法和法律」，表明執政黨制定的黨章也是要符合憲法的。在這點上是沒有任何歧義的。

端：但在現實中，憲法似乎一直跟着黨章在走？

張：客觀的講，憲法是在執政黨的領導下制定的。1982年憲法可以說是執政黨意志法律化、成文化的體現。憲法序言也規定了執政黨的領導地位。事實上，不光是憲法，其他的法律法規也都可被認為體現了執政黨的意志。但是至少在1999年修憲後，憲法又規定了「法治國家」、「依法治國」這些理念，表明國家有義務實行法治、反對人治，執政黨的領導地位必須和法治理念統一起來。

換言之，法律法規確實是在執政黨領導下制定的，但是一旦制定出來以後，就應該老老實實按照法律去做，不能再干預行政和司法。這也是憲法第五條的題中之義。

端：但去年修憲時，將「中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特徵」加入到了憲法第一條，這和憲法第五條會不會有衝突？

張：堅持黨的領導作為四項基本原則之一，原本就在憲法序言中；現在將它單獨拿出來放在憲法第一條，就更加凸顯了。

然而，修憲中並沒有修改或刪除憲法第五條。這只能被理解為第五條仍然體現了執政黨的理性意志，執政黨的具體行為仍然需要和憲法所體現的理性意志相符合。

我們必須理解，憲法規定的黨的領導是抽象和一般的，不是指治國理政日常實踐中各級領導人的具體行為。任何領導人都是會犯錯誤的凡人，譬如某個縣委書記完全可能濫用職權。憲法規定的黨的領導顯然不是要神化任何領導人，否則就變成了人治，就抵觸了憲法第五條規定的法治和依法治國。這些問題早在八十年代就得到清理並達成共識，現在不應該再成為問題。

因此，問題不在於黨的領導，而在於如何領導。執政黨需要通過憲法和法律去體現其意志，執政黨的意志應該通過民主和法治程序體現出來，而不是通過各種講話或指示。當然，執政黨的行為可以通過制定黨內規章加以規範，但這些法規、規章都必須符合憲法。事實上，你用憲法規定來堅持黨的領導地位，這本身已表明執政黨只能在憲法與合憲法律的框架內行使權力。否則，憲法沒有意義的話，黨的領導也就沒有法律根基了。

你用憲法規定來堅持黨的領導地位，這本身已表明執政黨只能在憲法與合憲法律的框架內行使權力。否則，憲法沒有意義的話，黨的領導也就沒有法律根基了。

端：但我們知道，憲法在中國沒有可訴性，公民無法以違反憲法為由提起訴訟，在這樣的情況下，您覺得憲法的地位是不是非常尷尬？

張：這是一種自我設限。憲法並沒有禁止，其他法律也沒有禁止憲法訴訟。憲法本身是一部法律文件，這是憲法本身明確說明了的。憲法規定了公民權利與自由、政府的權限和義務，任何公權力機構違憲的話都應該可以提起訴訟，只不過現在沒有法律規定違憲的訴訟程序。但這並不是說法院就不能受理憲法訴訟。恰好相反，法院有義務在審判過程當中按照憲法的規定與精神來解釋法律。沒有任何法律禁止法院適用憲法，這樣的規定有的話也是違憲無效的。事實上，很多憲法規定的公民權利並不需要再專門制定成文法，就可以直接通過司法程序來保護。

因此，法院不受理憲法訴訟的行為在理論上是錯誤的，沒有任何理由不受理，不受理是一種司法瀆職。即便法院不夠獨立、不敢那麼積極主動，也應該在適用法律的時候貫徹落實憲法的精神和原則，以合憲的方式解釋和適用法律，並以此約束公權力。

端：但現實中法院不受理其實你也沒有任何辦法，這就讓法律規定和司法實踐顯得很脱節。

張：這種脱節的狀況表明政府其實不願意實施憲法，因為憲法限制了政府的權力，又賦予了公民權利，因而政府在行使權力的過程中不能侵犯公民權利。

實際上，世界上每個國家的政府都是不願意實施憲法的，但民主國家的政府不得不實施憲法，最終是因為有選票，不實施憲法的話會得罪太多的選民，領導人當選了也會下台。但如果沒有真正的選舉，政府不用對公民負責，不實施憲法也沒有什麼後果。

所以要實施憲法，首先要解決的問題就是選舉；如果落實不了選舉的話，政府就沒有實施憲法的壓力。

要實施憲法，首先要解決的問題就是選舉；如果落實不了選舉的話，政府就沒有實施憲法的壓力。

端：還有一個問題，就是現在中國把「法治」捧得非常高，不僅把它作為社會主義核心價值觀中的一個，而且習近平也特別強調「全面依法治國」。但中國的「法治」和我們一般理解的「法治」似乎有很大的不同，一般理解的「法治」講的是憲政，限制政府權力、保護公民權利，但中國的「法治」則是強調黨的領導。您怎麼看待中國這種重新定義「法治」的做法？

張：任何人都是理性自私的，任何一個國家的政府都有自己一套邏輯，而普羅大眾們也有他們的一套邏輯。這兩套邏輯不一定一樣，怎麼連接起來呢？還是靠選票。只有讓執政黨和政府對多數選民負責，才有一個機制可以把兩套邏輯連接起來。如果沒有連接起來，那麼就一定是一套邏輯壓倒另一套邏輯。

所以又回到選舉問題。沒有真正意義的選舉，當權者說什麼那就是什麼，反正對它不會有什麼政治後果。但這樣可能會帶來嚴重的社會後果，例如成都七中實驗學校的食品安全出了嚴重問題，不抓製造問題的人，反而把反映問題的人抓了。家長上街抗議，他就說你造謠、影響社會穩定，把你抓起來。出了問題不是解決問題，而是把人的嘴堵上，倒是簡單。但是不是所有的事情都可以通過這種方式解決呢？如果是的話，那是不是掌權也太容易了呢？如果這麼容易的話，那是不是誰都可以來掌權，為什麼只能是你呢？

社會契約能否解決香港政治僵局

端：最近幾年，香港的政治局勢有很大的動盪，北京似乎正在越來越強勢地介入香港事務，而香港民間對此也有很大的反彈，一國兩制陷入了某種僵局。在解決這一僵局時，您提出了社會契約的概念。可否請您詳細闡釋一下什麼是社會契約，以及在何種情況下有可能達成社會契約呢？

張：社會契約並非具體的憲法安排，而是公民和公民之間的約定，內容是關於國家的基本形態。大家在關於要建立一個什麼樣的國家、這個國家必須遵守什麼原則這些問題上形成共識，然後授權某個民意代表機構來制定一部體現契約原則的憲法，這樣產生的國家才具有政治正當性。契約內容通常包括：國家需要履行的基本職能、國家不可侵犯的基本權利與自由、國家權力結構及其產生方式、國家行使權力必須符合的基本原則。另外，制憲和修憲程序既要尊重憲法的穩定性，也要為今後的改進留下足夠自由的空間。

這是應然意義上的社會契約。在實然意義上，一個社會需要相當多數的人自願接受社會契約並按契約原則行事，社會契約才能成氣候。如果有契約承諾的人太少，遵守契約的群體太小，社會契約就不成氣候，整個社會處於無約叢林狀態，大多數人處在各種「囚徒困境」之中——都知道社會契約好，但迫於自保、反而互害；每個人都為了自利而背信棄義，最後得到的是對每個人都最不利的後果，這就是「困境」所在。例如言論自由是一個契約原則，它要求別人的言論被打壓的時候，我要為他發聲；但如果發聲的人太少，大家都想「搭便車」，讓別人去說、自己躲在牆後，那麼個別人發聲沒用，說多了自己還會被打壓，最後的結果是發聲的人越來越少，全體人都生活在一個沒有自由的狀態。

要解決「囚徒困境」，我們要慢慢形成一種契約意識，公民之間形成一種默契，大家一起去投票，共同去發聲。如果這次你沒有去、又想搭便車，那麼我們都會很鄙視你，通過某種方式讓你承擔代價。通過重複博弈，或許這樣下去能形成一個良性循環，走出「囚徒困境」，產生一個足夠大的人群願意遵守社會契約；如果參與人數太少，制裁就沒有什麼威懾力。

端：您覺得在現在狀況下，香港和大陸有可能達成某種社會契約嗎？

張：一國兩制的安排應該被視為一種社會契約，當時的聯合聲明由中英兩國政府簽訂，「一國」和「兩制」互為條件，是一種契約性安排。回歸後，英國退場，但一國兩制已進入香港基本法，契約並未失效，而要守護契約，需要有實體去填補契約方出現的空缺，最自然的選擇是香港自己。回歸前，香港由英國代表；回歸後，只能由它代表自己。因此，香港和中央政府之間應該是一種相對平等的關係。但在中央集權的體制下，港府又不能有效代表香港去爭取高度自治，形成了一個死結。

當然，最終意義的社會契約其實不是在政府和政府或政府和公民之間的，而是公民和公民之間的，所以只有當大陸和香港社會都有相當多的公民對一國兩制的社會契約有清楚的共識，香港人知道自己處在什麼樣的地位，也知道如何在這個位置去爭取自己的權利，大陸人承認香港的高度自治，才能維持基本法一國兩制的契約安排。

只有當大陸和香港社會都有相當多的公民對一國兩制的社會契約有清楚的共識，香港人知道自己處在什麼樣的地位，也知道如何在這個位置去爭取自己的權利，大陸人承認香港的高度自治，才能維持基本法一國兩制的契約安排。

端：但像2014年的雨傘運動，最後也是拖了79天後清場，最後2017年特首選舉的辦法還是遵循了2012年的，您會不會覺得在這種完全不對等的關係下，香港很難爭取到談判的籌碼？

張：也不能說一點沒有，香港至少還有否決的權利。回到原來的辦法當然不是理想狀態，但是至少沒有退步。在這樣不利的環境下，也算是某種「成就」吧。

香港的言論自由相比大陸還是很充分的，發聲的渠道多得多，香港民眾應該充分利用基本法賦予的各種自由維護自己的利益。我把香港比喻為一個「刺蝟」，雖然小，但如果不高興起來，也是很不好辦的。所以一定要認真對待一國兩制和高度自治，否則央港很容易走入僵局。

端：在您看來，香港基本法和中國憲法的關係是什麼？

張：憲法三十一條授權全國人大制定香港的基本法，僅此而已。全國人大制定基本法，其實已經宣示了「一國」的主權歸屬；而「兩制」恰恰表明，憲法規定的是大陸的體制，基本法規定的是香港的體制。關於中央如何對香港進行必要的干預，基本法中已經完全規定了。實施二十年後，基本法已經形成一個非常完整的法律體系，完全沒必要走到基本法之外去處理央港關係。

端：您如何看待2014年《一國兩制在香港的實踐》中提出的「全面管治權」概念？這和高度自治的原則是否衝突？

張：我已經說了，一切關於一國兩制和央港關係的說法都應該回歸基本法，而不應超越基本法之外創造新概念。香港到底是實行全面管治還是高度自治，也應該在廣泛徵求香港民意基礎上再決定。

端：但如果中央態度始終強硬，其實港人很難爭取到什麼結果？

張：社會契約是雙方的事情，如果一方不接受契約，確實很難實行，但既然一國兩制實際上是一種契約關係，單方面退出也不是辦法。在交往過程中，契約雙方需要有一定的共識和互信。雖然現在可能還沒到那個階段，但是我還是認為要去爭取。如果雙方都是這麼情緒化地一來一往，對於解決實質性問題沒有什麼好處。

如果雙方都能了解對方的真實想法，共同點還是很容易找到的，因為央港博弈是一種「協調博弈」，而非零和博弈。中央的主要目標維持主權統一，香港則希望維持高度自治的空間和制度的完整性。在主權統一的基礎之上，中央應該還是願意去談的。現在，中央可能對於香港有一些誤解，好像主張港獨的人越來越多；香港則覺得中央似乎越來越強硬，這樣下去會對雙方之間的情感和認知產生負面影響。

現在看來，雙方都需要時間冷靜和重新認識，希望最終能回到社會契約的基本定位上，各自管各自的事情，中央不要介入太多香港的事情，香港則把主要的精力放在本地治理，不要給對方造成誤解。雙方都要看到相互妥協所帶來的好處以及不妥協給各自帶來的麻煩，或許能夠走到一起。

端：造成現在的僵局，您覺得責任主要在哪一方呢？

張：這個不重要，相互指責對於解決問題也沒有好處。社會契約論不談法律責任，談的是後果：如果一方選擇不合作，會給對方會帶來哪些好處、又有什麼壞處？如果重複博弈發現弊大於利，下次可能就選擇合作。

端：您覺得現在香港和中央還有協商社會契約的條件嗎？

張：這種可能性永遠是存在的。當然，香港和中央的關係不只是取決於兩方，還有外界因素造成的影響。香港是國際化的都市，封閉會喪失香港原有的優勢，對大陸也沒有好處。香港居民也要意識到自己還是有一定談判能力的，就好比刺蝟，它很小，但是如果被激怒了，從此不再合作，不再互信了，那也是很麻煩的事情。

端：但近幾年的政治局勢下，很多香港人都很絕望，對「刺蝟」的影響力未必有很大的信心。

張：大陸流傳一句話：沒有最糟，只有更糟。如果不爭取的話，事情永遠會變得更糟。相比於大陸，香港人其實已經享受很多自由和權利。如果你不爭取，那麼現有的權利和自由也會喪失，所以港人要珍惜基本法賦予的權利，通過合理的方式去維權。

社會思潮的轉變與改革開放的危機

端：最近幾年大陸的輿論環境出現了很大變化，自由主義者的聲音也變得越來越小，但同時左翼思潮似乎越來越受歡迎，作為一個自由派知識分子，您如何看待這種變化？

張：自由派的聲音變得越來越小，是因為政府管控越來越大。不過這些人都還在，並沒有消失，只是他們發聲的渠道變得更加狹窄而已。

中國的左右分野一直都是存在的，而且割裂得很厲害。本來這是很正常的事，任何社會都有不同聲音，只是言論自由的匱乏使温和批評的空間受到擠壓，極左和極右言論被放大。自由派需要認識到極權體制造成的社會割裂，不要自我封閉並加劇割裂。大陸左派的許多觀點雖然我不認同，但我認為他們有自己的言論自由。不同的社會立場都有自己的存在價值，不要因為觀念不同就相互否定，這對於形成社會契約是有害的。形成社會契約的前提就是人格上的相互尊重，而不是利用國家機器來互相壓迫。歷史上尤其最近幾十年，中國這個問題是很嚴重的。

大陸左派的許多觀點雖然我不認同，但我認為他們有自己的言論自由。不同的社會立場都有自己的存在價值，不要因為觀念不同就相互否定，這對於形成社會契約是有害的。

近幾年，隨着言論空間的壓縮，尤其是左派的言論也受到了不同程度的打壓，左右兩派有點同病相憐，至少關係沒有惡化。有的左派似乎也意識到了言論自由的重要性。繼續下去，左右或可在言論自由這點上達成共識。某種程度上，無區別壓制言論反而促進了大陸社會契約的形成。

當然，差距還是很大的，道路也會很坎坷。大陸很多左派所持的觀點其實是後極權體制對言論和新聞管控的一個結果，比如對文革的評價，這本身不應該成為一個問題，但因為禁止發表批評，很多年輕人把文革當做一個偉大的歷史事件。這種狀態一時難以改變，只能通過擺事實、講道理去理性說服。我覺得大陸需要進入一個冷靜期，雙方都能保持一個開放的思維，至少不要因為觀點不同就訴諸人身攻擊。

端：今年是中美建交四十年，但中美關係處於一個非常微妙的時期。有人認為維持中美關係過去四十年正常交往的政治基礎已經蕩然無存，這也給中國的改革開放造成了很大的危機。

張：中國四十年改革開放的成就確實得益於良好的國際環境，國際主流文明總體上比較安定和平，對中國也比較友善。二戰結束後，自由民主制度的優勢逐漸體現出來。到上世紀七、八十年代，人們已經看到不同的政治體制確實會造成天壤之別，自由民主從此成為不可逆轉的世界文明主流。中國1978年的改革開放也是以此為出發點，順着這個方向，「摸着石頭過河。」但改了幾十年後回過頭看，發現經濟改革並不一定會帶來政治改革。八十年代是摸不着石頭，河還是要過的；今天索性不過河了，「風景這邊獨好」，甚至要把「中國模式」向全世界推廣。西方國家也意識到了這點，所以態度發生了很大轉變，認為中國如果不改革制度，會是一個巨大的威脅。

四十年改革開放其實就是暖流和堅冰的「熱交換」過程。

但回到我們自己，不論中國和世界的關係如何，中國改革首先是為了我們自己好。只有政治改革才能使我們自己的公民權利得到更好的保障，民主法治得到實質性的推動。中國現體制可以被視為兩次世界大戰的國際「冰河期」形成的一塊堅冰。現在冰河早已融化，世界主流文明一直處於自由民主的暖流中。記得剛打倒「四人幫」的時候，葉劍英就說過「堅冰已經打破，航道已經開通」。此言不虛，四十年改革開放其實就是暖流和堅冰的「熱交換」過程。當然，摩擦還會不斷發生，自由民主國家也會遇到移民、民粹、兩極分化等問題的困擾，但是應該會有驚無險，社會契約即便破裂也會修復。如果今後若干年我們仍然處在一個温暖的國際大環境下，我相信世界文明暖流最終會化解每一塊堅冰。

（錄音整理：實習生邱子航）