公民抗命案件七問：香港法治岌岌可危了嗎？

司法獨立長期被視為香港的驕傲。綜觀《全球競爭力報告》，香港司法獨立排名高踞前列，但在全球約140個司法管轄區中，近年卻有所微跌：2015至16年度排名全球第四，16至17年度下跌至第八。另外，根據香港大學民意研究計畫的調查，自2015年上半年開始，市民對「法治」、「司法制度的公平」、「法庭的公正」等三方面評價都不斷下跌。

繼人大釋法，六位立法會議員相繼被取消議員資格後，最近，兩宗司法判決接連將16位年輕的抗爭者判進監獄，司法問題再次成為香港全城焦點，甚至引發各方輪番論戰。

2017年8月15日，上訴庭裁定律政司加刑申請得直，判決13名因在2016年4月反對東北發展撥款而衝擊立法會大樓的年輕人因非法集結罪，獲8至13個月的監禁，這等於推翻了原審裁判法院此前的判決量刑：80至150小時社會服務令。兩天之後，8月17日，上訴庭審理「公民廣場案」，再次裁定律政司加刑得直，判決雙學三子黃之鋒、周永康、羅冠聰6至8個月監禁，再一次推翻原審裁判法院的判決量刑：80小時社會服務令至3週監禁。

審判是否合理，尚有許多法律觀點可以爭辯。但由於案件政治性強，且加刑嚴重不同尋常，「法治染紅」、「政治檢控」、「政治犯」、「進入威權法治時代」等詞彙頻頻見諸輿論，折射出社會對更根本的司法環境的擔憂和焦慮：

香港法治獨立性是否完好？由律政司進行的檢控獨立嗎？法官的判決獨立嗎？程序公正嗎？甚至法官的委任、挑選，仍然獨立嗎？

儘管香港大律師公會和律師會發表聯合聲明，表示「未見有任何跡象顯示近日引起各方評論的幾宗上訴判決是建基於法理及法律以外的因素」、「若對法庭判決提出沒有根據的抨擊，甚或表達該判決是受香港以外的政治考慮影響而作出，這些言論不但不合理，亦有損香港司法及香港社會整體的利益。」但聲明並沒有緩解許多人的不安感。

我們由引發爭議的最近兩宗判案出發，整理出公眾普遍存在疑慮的七個關鍵問題，並訪問了七位香港法律人，請他們從不同角度進行解釋、辨析以及爭論。這也是端傳媒關於香港司法問題系列報導的第一篇。

七位受訪者包括香港大律師公會現任主席林定國、大律師公會前任主席譚允芝、前刑事檢控專員江樂士（Grenville Cross），以及四名年輕一輩的法律工作者。其中，四名年輕人在今年年初人大釋法風波後，組成團體「法夢」，致力於將艱澀的法律專業知識轉化成臉書文章，分析、梳理受爭議案件的法律觀點。另外，江樂士亦是資深大律師，1997年以前已長期擔任檢控官，是香港開埠以來任期最長的刑事檢控專員。

一、在香港，政治示威者所犯「非法集結罪」幾乎從未判過這麼重，此次為何？公民抗命的無私動機，在量刑時不被考慮嗎？

「這次判決推翻了我前半生做的所有非法集結的案件，」公民廣場案判刑後，法夢成員「按針」聽到一位業界資深的刑案大律師這樣感嘆。

法夢成員均表示，新界東北案和公民廣場案的量刑大大超出他們的預期。

根據《公安條例》第18條，「非法集結」最高刑罰為入獄三年。但法夢成員研究案例發現，過往只有黑社會「曬馬」情節會判刑較重，在三個月以上；而社運人士和政治團體所犯的非法集結罪，絕大多數都判以社會服務令或罰款，涉及一定程度的暴力和人員受傷時，會判處2至4週的監禁，不少以緩刑執行。他們也發現，過往絕大多數非法集結罪的案件都停留在裁判法院，只有少數打至高等法院原訟庭。

這一次，因律政司提出刑期覆核，高等法院上訴庭是首次開審有關非法集結罪的案件。

香港實行普通法，判刑參考過往案例。不過，裁判法院的判刑並不是有約束力的判詞，這意味着，此次上訴庭所作的裁決無判例參考，法官判刑時只能參考外國案例。但此次上訴庭判決一出，假若不再上訴至終審法院，判刑便會成為此後裁判法院受理非法集結罪時的約束力指引。

法夢成員分析後發現，這兩個案件量刑較重的原因之一是：法庭參考的三個案例Al-haddad、Blackshaw及Caird案，都涉及非常嚴重的暴力涉及非常嚴重的暴力—— Al-haddad案中示威者搶劫商店，並向警察投擲重物；Blackshaw案中示威者投擲汽油彈及大規模縱火，而Caird案，則涉及縱火及向警察投擲燃燒物品；但此次上訴庭引述了三個案例後，特別強調要作出「阻嚇性的刑罰」，並且甚少考慮被告行為的動機。

相比之下，兩宗案件的原審裁判官都將被告的動機作很大比重的考量，在公民廣場案中，裁判官張天雁指出，「法庭信納三位被告均是真心的因為自己的政治理念或對社會現狀的關心而表達自己的意見及訴求。他們的目的和動機並非只是為了自己的利益或傷害他人。」而在新界東北案中，原審裁判官溫紹明2016年判刑時特別提到，本案背景為有人因社會發展導致家園即將被毁，他表揚多名被告儘管並非住在受影響地區，仍願意為別人的權益發聲，表示他們的做法「不是一件錯事，更加是好事」。

「如果（黑社會的）曬馬與為了表達政治目的的集會示威，在法律上沒有分別，那法律就很有問題。」法夢成員、青年法律學者「腸」這樣認為。

不過，江樂士接受端傳媒書面訪問時則指出不一樣的觀點。他認為原審裁決有「明顯錯誤」，在這兩宗案件中，動機不應該是判刑的主要考量。

「原審證據顯示，門和標語都受到毀壞，一名保安受傷，多名職員受到驚嚇。裁判官自己也說，『暴力只會引發更大的暴力』，然而他認為，被告有著『崇高的追求』，因此錯誤引導自己，作了不切實際的判刑，」江樂士評價新界東北案時指出，「對待擾亂公眾秩序者及作出暴力行為的人理應一視同仁，不論他們的動機為何，他們的基本責任是相同的。凡干犯非法集結罪者，均應受到相同處罰，不能因政治原因而另有區分。」

大律師公會主席林定國則稱，「動機在任何刑事案件中都是求情理由中的一個考慮因素」。在公民廣場案中，有人提及公民抗命，但這不是法律概念，這就是在探討被告的動機。林定國認為，法官並沒有忽略考量被告動機，但是考慮的比重佔得很低。

「有些人或許不同意，覺得動機是崇高的，比重應該佔更多。這是見仁見智的，或者在上訴時可再爭議的。」林定國說，他亦強調，不同法官對公民抗命的接受程度不一致。

二、律政司對兩樁普通的非法集結案件提出刑期覆核，有道理嗎？而上訴庭的處理，似乎已經超越「刑期覆核」範圍，而是在「重審」？

兩宗案件最近的庭審，源於律政司提出的刑期覆核申請，這是上訴的一種形式。江樂士介紹，刑期覆核制度早於1970年代由英國殖民地政府引入香港，目的是當裁判法院判決不當時，經當時的律政司（現為律政司司長）提請，讓上訴庭重新覆核判刑。

非法集結案的判決，過往甚少受到律政司要求刑期覆核，因此此次覆核，常被民間詬病為是「政府要置抗爭者於死地」。對此，前任大律師公會主席譚允芝認為，律政司此舉正是為了在政治性案件多發的今天，給出下級法院一個刑期指引。「以前香港哪有這麼多政治性的案件在下級法院去處理？最多都是長毛的案件，但長毛的案件通常都是一兩個人行動的，沒有這麼大規模，幾十人行動的。現在這麼大的責任放在下級法院，而且每個判決都可能引來或大或小的政治爭議，是需要刑期指引的。」

令公眾關注的，還有為何選擇偏偏緊追這兩宗案件進行加刑要求？

譚允芝指出，選擇有巨大影響力的領袖所涉及的案例來進行覆核，更具有代表性。而法夢成員「基層工人」則質疑：「這兩件案件（原審判決）出了後，律政司很快已經覺得要找一個更重的刑罰針對這類型的案件，他若想說服大眾這不是有政治目的，他必須解釋。」

在刑期覆核的程序中，法夢成員亦提出質疑，認為在兩案的上訴庭庭審中，法官對於事件中的「暴力」作出了許多新的事實陳述，又重新對答辯人進行審問，而這兩點，超越了刑期覆核的邊界。

「上訴庭不能做原審已經做的事情，這是普通法制中對上訴的約束」，法夢成員「腸」說，他旁聽了整個公民廣場案的庭審，卻覺得有問題：「原審的裁判官說他們沒心傷害別人，其他人的暴力行為不可以歸咎在幾個被告身上。但（上訴庭）上庭後，改稱他們預計了會有暴力，但這是原審時，從沒有人在證據上說過的。上訴法官沒有傳召證人，沒有盤問被告，卻這樣推斷，我們不知道他證據的基礎在哪裏。被告亦無法反駁說當時沒有這樣想。」

同樣，在新界東北案中，法官重新查看了整個事件的現場錄影，並審問三位沒有律師代表的自辯人周豁然、朱偉聰和陳伯山：「你覺得這樣做是不是暴力？」「你有沒有後悔？」法夢強烈質疑這是庭審程序上的不公義：「上訴庭做了原審才有的道德正當性去做的事。」

對此質疑，林定國以訴訟程序可能仍在進行，不評價庭審過程為由，拒絕評論。而大律師公會前主席譚允芝則認為，不存在「重審」的問題。

「對於這點，（公民廣場案的）潘兆初法官作了很好的說明，他說如果小心閱讀原審裁判官張天雁的判詞的上文下理，便會知道她其實並沒有在判詞中就黃之鋒有否有預謀在事件中使用暴力作出事實裁定（判詞158（三）段），那麼上訴庭法官就應該重新看原審裁判官查看了什麼事實，能否做出『事實裁決』，無論上訴理據是希望判得更輕或更重，都要這樣做的。」譚允芝這樣認為。

三、這兩宗案件之後，非法集結罪判重刑會成為常態嗎？

所有受訪者均指出，上訴庭此次對這兩宗案件作出的量刑原則，假若不再上訴至終審法院，將成為此後同類案件判刑有約束力的指引。

法夢認為，這樣的指引將極大加重社會運動的成本，更有可能逐漸改變香港的抗爭文化。

「最大的效果是，從今以後，裁判法院也好，原訟庭處理上訴也好，也要看着這個判決來做事。」法夢成員「基層工人」指出，就公民廣場案，法官判決的量刑起點是八個月，這意味着：「他幾乎是告訴你，只要（非法集結時）有一定的人受傷，無論受傷的是否與被告有關，你很難拿一個量刑起點是低於8個月。」而對於新界東北案，儘管法庭仍未頒布完整判詞，但庭審上法官已表示，量刑起點是15個月。

「基層工人」擔憂：「在某些情況下，15個月是一個起點，如果案件再有其他因素，例如被告有前科之類，對控方來說，就如同數學計算，覺得可能會期望一個高過24個月的刑期，其實這給了律政司一個信號，他將來可以試水溫一般，把這些公共秩序案件帶上區域法院做公審。」這不僅僅意味着刑期「水漲船高」，而假若案件在區域法院開審，也意味着更複雜的程序和更高昂的法律費用，這並非許多社運人能夠承擔。

不過，譚允芝則認為，這樣的指引是必要的。在她看來，近年來香港最低級別的法庭 —— 裁判法院近年需要處理了大量同類案件，但一直缺乏判刑指引。

「我相信在現時的香港社會，（刑期）指引是重要的，你看到很多人支持他們（指公民廣場案中的周永康、黃之鋒、羅冠聰），認為他們的精神是崇高的。當然他們的追求是崇高的，但也不是人人都同意他們的手法，同意他們put others at risk（讓他人置身險境）、罔顧法紀的手法。」

目前，新界東北案和公民廣場案的被告是否上訴至終審法院，仍是未知數。如若繼續上訴，那麼最終的判刑指引，則留待終審法院判決。

四、公民廣場案判詞中，楊振權法官的判詞很有情緒，判案還中立嗎？

公民廣場案的判詞長達62頁，由三位法官分別撰寫的判詞所構成。其中上訴庭副庭長楊振權撰寫的16段判詞列於最前，其中有這樣的字句：

「香港社會近年瀰漫一鼓（股）歪風，有人以追求其心目中的理想或自由行使法律賦予的權力為藉口而思議作出違法的行為…… 本案是一宗表現上述歪風的極佳例子……」

「有人，包括一些有識之仕，鼓吹『違法達義』的口號，鼓勵他人犯法。該等人士公然蔑視法律，不但拒絕承認其違法行為有錯，更視之為光榮及值得感到自豪的行為。該些傲慢和自以為是的想法，不幸對部分年輕人造成影響……」

判詞中流露的強烈情緒震驚不少市民，也引發不少人擔心，法官的判詞顯示他的政治立場，而這立場會否影響判決。甚至有網民開始對楊振權法官「起底」：有人發現，楊振權也參與審理了七警案的上訴，庭審期間曾表示曾建超的行為是「挑釁、囂張、愚蠢、攻擊性」；亦有時事評論員揭發，2015年楊振權曾參加香港中小型律師行協會聖誕酒會，這一協會由民建聯前成員陳曼琪任創會會長，曾參與反佔中活動，前行政長官梁振英和律政司司長袁國強亦一同出席了當時的聖誕酒會。

對此，現任大律師公會主席林定國表示：「有這個擔心我是理解的，問題是有沒有足夠理據證明這個擔心。你擔心他因為強烈情緒而影響判決，你讀到他表現了情緒，但他有沒有影響判決，要看最終的判決理由是什麼⋯⋯最終的理由不在他表達情緒的幾段，而是潘兆初法官的理論。」

在普通法制中，一份判詞分為有約束力的判詞——即對下級法院判刑有約束力的部分（拉丁文為 Ratio），以及沒有約束力的判詞（拉丁文叫Obiter）。林定國指出，楊振權法官的判詞是沒有約束力的判詞，而真正有約束力的部分是潘兆初法官的判詞，特別是第151段，其中闡明了一系列判刑原則，包括：「若是案情嚴重的，例如涉及暴力的非法集結規模大，或是涉及嚴重暴力，法庭會給予懲罰和阻嚇這兩個判刑元素很大的比重，而給予犯案者個人的情況、犯案動機或原因，和更新這個判刑元素很少的比重或者甚至在極端情況下不給予任何比重。」

「這一段（第151段）才是整個判決的精粹，這就是以後對法院有指導性的作用，特別是對下級法院。」林定國說。

譚允芝則指出，在上訴庭的機制中，單一法官的影響力是受限的。

以近期的兩宗案件為例，判決是楊振權、潘兆初、彭偉昌三位法官的共同決定，「是三位法官討論後決定的，不會因為楊振權是副庭長，就有壓倒性的意見，另外兩位法官的升遷也不是楊振權決定的。」她強調，在機制上，三位法官可以就判刑存在不一致意見，最終以少數服從多數來決定，但在判詞時，少數法官的意見即便是1:2，仍可在判詞體現。但這次公民廣場案是3:0，三位法官均同意判刑。

她進一步指出：「如果你不滿上訴庭三位法官的判決，可以上訴，終審法院有五位法官，比上訴庭還多。不要隨便叫人狗官，你可以繼續去上訴，去拗（辯論）。」

五、香港法官怎樣委任？有可能受到政治壓力影響嗎？

這不是輿論第一次質疑法官的獨立性。近年，一系列涉及政治運動的司法案件備受公眾矚目，輿論開始認為香港法官有「藍絲」（偏建制）和「黃絲」（偏民主）之分。最近兩宗案件之後，有聲音認為法官「染紅」，而不久之前，七名警察因毆打示威人士被判監禁兩年，亦有聲音批評主審法官杜大衛為「黃絲」。

「現在大家說示威者是不為私利的，但難道法官這麼判就是為了私利？這麼判就是為了升官發財？」譚允芝不同意雙方輿論對法官的指責，她認為香港法官的委任機制在目前仍然非常獨立，尚無任何證據顯示法官會受到政治壓力影響。

目前，香港裁判官和法官的任命和升遷，均由「司法人員推薦委員會」（簡稱委員會）進行推薦，程序上由特首任命。這一委員會是一個獨立的法定組織，由9位委員構成，其中終審法院首席法官為當然主席。

但值得注意的是，律政司司長亦是當然委員，而其他7名委員，則全部由特首根據一定要求來委任：包括兩名法官代表、一名大律師代表、一名律師代表和三名社會人士。譚允芝現在是委員會中的大律師代表。她指傳統上，大律師代表和律師代表均由大律師公會和律師會的上一屆卸任主席擔任。據她觀察，委員會目前沒有受到行政力量的干預。

「你可以看看過去五年梁振英任期中，這個board（委員會）裏有沒有『梁粉』？沒有人會說我是『梁粉』吧？這個board裏還有沈祖堯、鄭維志，依我所見，都是很公正、獨立思想的人。」譚允芝指出。

林定國則表示，「從來沒有聽說過政府或行政長官不接受兩個專業團體的推薦」，他認為「不應該假設特首委任的就一定是親建制的」。

法夢成員亦表示，據他們了解，目前法官中並沒有出現政治陣營上的劃分。

「我仍然不相信張天雁是一個黃絲，我亦不相信杜浩成是藍絲。我真的不相信，甚至你問我楊振權是不是一個藍絲，我都不相信這事的，因為犯不着。他犯不着用自己的裁決向任何一方示好，我相信香港的法官保障制度是不需要他們這樣做。」法夢成員「基層工人」表示，香港法官採用終身制，一旦任命，除非犯重大行為不當，不然任期會一直延續至65歲退休。

另外，法夢成員指出，一個不能忽視的客觀因素是，目前法官空缺情況嚴重，終審法院首席法官馬道立多次表示，招聘法官困難；而在此情況下，假若政府試圖介入委員會運作，以「親疏有別」的原則來招人，那麼香港法官空缺情況將更加嚴峻。

但長遠而言，法夢成員擔憂，委員會的制度存在漏洞。「政制若不民主化，特首會不會安插更多人在司法人員推薦委員會內？假以時日，政治氣氛如果再壓縮一點，他會不會公然做這事，我們沒有人能擔保的。所以我們只爭朝夕，要趁着制度更腐爛之前，我們要真的爭取更開放的政制、更開放的特首、更開放的立法會。」「基層工人」表示。

六、政治官員律政司追着抗爭者進行加刑，這是政治檢控嗎？香港面臨「三權合作」的危機嗎？

除了庭審程序和法官獨立的問題，輿論近來亦強烈質疑律政司檢控的獨立性。

其中，最惹爭議的是，現任律政司司長袁國強正是特區政府推行政改方案的「政改三人組」其中一人，2014年政改方案不獲民間主流認可，引發一連串的社會抗爭運動，包括持續79天的雨傘運動，而運動結束後，卻也是由袁國強提出對抗爭者進行檢控，裁判法院判決之後不滿，進一步提出上訴，並在刑事檢控專員建議不作上訴的情況下，依然堅持上訴。這是否存在不公？

「就公眾的看法而言，如果律政司司長袁國強沒有參與檢控佔領案件會更好，因為那些示威者正正是抗議『政改三人組』成員袁國強所積極推行的政改方案。為令公眾放心，他應該把所有檢控工作交由獨立的刑事檢控專員負責。」前刑事檢控專員江樂士對端傳媒說，但他亦表示：「律政司司長袁國強是正直的律師，我亦相信現實中，他作出的所有決定都是經過恰當的法律考量，而法庭的結論證明了這一點。」

江樂士同時提醒，根據現行的《刑事訴訟程序條例》（第221章）第81條，刑期覆核應由律政司司長提出，而不是其他人；儘管有些時候這個權力會交予刑事檢控專員，但根據第81條，律政司司長會對所作的任何決定負有最終責任。

「現時問題是部分市民不信任他的獨立性。是否信任真的是很主觀性的……」林定國指出，「我當他有不正當動機，但是否成功要看法庭的判決，他要說服法庭為何要挑戰下級法院的判決。所以法庭要把關，要看法律的理據在哪。如果有人擔心律政司行使權力有不適當，更應該相信、依賴法庭會做一個把關者。」

但這樣一來，問題又回到最初的憂慮：目前的庭審過程是否足夠公正，法官是否足夠獨立，讓法庭成為稱職的把關者？假若不是，法庭又會否以某種方式和政治官員進行某種配合，以達到一些公眾憂慮的「三權合作」？

這些問題目前沒有清晰的答案。法夢成員提醒，一些「細節中的魔鬼」也需要留意。成員「腸」指出，上訴公民廣場案時，律政司最初在提出刑期覆核申請時表示，「社會服務令是明顯不足而且是原則性錯誤，所以要待之以短期監禁」，但到開審時，控方的代表律師突然提出應判刑期是「三年的中上端」，這等於修改了申請理據，程序上需要向法官申請許可去修改，但此次庭審上卻沒有，法官默認了控方突然提出的更高刑期要求。

「平日裁判法院上訴到原訟庭，例如理據有三項，想加多一項有多難！那個法官驗屍一樣，問長問短，為什麼你要改，不是一早就知道嗎？」法夢成員「基層工人」指出，「司法程序對政府的申請很慷慨，但是對來自人民的上訴，你要修改是很困難的。政府隨時要改這些是易很多的。」

七、長遠而言，香港公共檢控應該要獨立出來？

無論如何，此次司法爭議，暴露了一個嚴重的制度漏洞：香港的公訴權由政治律政司司長掌控，從根本上影響獨立說，這一傳統實際上仿效過去的英國。在香港仍是殖民地時期，律政司（Attorney General）的角色同樣複雜，「除了是負責檢控外，亦都是殖民地政府的法律顧問，傳統上會視他為香港大律師行業的頭頭，雖然大律師公會都有自己的主席。」

九七回歸初期，律政司司長的職務由特首委任的公務員擔任，而2002年開始高官問責制改革後，律政司司長成為政治問責官員，但其轄下本應獨立的刑事檢控專員並沒有獨立出來，而是繼續下屬於律政司。

不過，在英國及威爾斯，2009年開始已經實行將刑事檢控專員獨立出來。

2011年起，江樂士與大律師吳靄儀等人開始在香港倡議獨立的刑事檢控專員制度。「不幸地，此提議在2011年於立法會討論時，被時任律政司司長黃仁龍反對。」江樂士說：「而之後的事件反映這是愚昧和短視的，並且為他的繼任者袁國強帶來很多問題……
如果檢控是由非政治代表的刑事檢控專員負責，公眾對檢控決定的公正性會比現時更有信心，因現時提出檢控的是處於行政機關及身兼行政長官法律顧問的政府司長。」

江樂士解釋：「雖然黃仁龍解釋道，根據基本法63條，律政司主管刑事檢控工作而不受任何干涉，他作為律政司之首不可能把決定權交給刑事檢控專員。但這解釋是無理的。基本法委員會應該知道，根據基本法，檢控工作是可以交由刑事檢控專員負責，而律政司司長作為政治代表及特區政府的司長，參與檢控本身就違反了基本法提出刑事檢控應該不受干預的條例。」

近期的司法爭議，更讓江樂士看到改革的緊迫性，特別是在2047年之前。「我希望過去沒有支持設立獨立刑事檢控專員的大律師公會，會因為近期事件而在未來全力支持這個改革方案。畢竟，檢控工作若要在2047年之後仍然維持獨立，就要在2047年之前確立一個獨立刑事檢控專員制度，負責公共檢控，而這個制度在長遠來說將行之有效。」江樂士強調。

不過，在這一議題上，本屆大律師公會主席立場保守。林定國拒絕判斷律政司司長的檢控是否真正獨立，是否受到政治因素影響，只是強調市民的憂慮「留待律政司司長回應」。

（端傳媒實習記者譚德恩、楊皓鋮對本文亦有貢獻。）

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