按香港過去一直實行的普通法制度及根本的法治精神，立法機關制定法律後，會交由行政機關執行。若在執行法律時出現爭拗，或是因行政部門的行為違反了法律，或相關的法律與憲法有衝突，都會由獨立的法院在訴訟中解釋相關的法律或憲法條文，並依這解釋裁決法律爭議。
然而，中國所實行的法律制度，在司法解釋之上還有立法解釋。人大常委會雖是立法機關，但按《中華人民共和國憲法》第六十七條四款，其享有法律的解釋權。關乎香港享有高度自治的《基本法》，也就是香港的憲制性法律，在中國憲制下是憲法下的第二級法律，人大常委會是享有解釋權的。因兩個法制對《基本法》解釋權的安排有不同看法，在起草《基本法》時曾引起不小的爭議。
為了平衡兩地法制的差異，《基本法》第158條雖確認了《基本法》的解釋權屬於人大常委會，也同時授權香港法院在審理案件時自行解釋《基本法》內關於香港特區自治範圍內的條款。香港法院若在審理案件時，如需要解釋《基本法》關於中央人民政府管理的事務，或中央和香港特區關係的條款，而該條款的解釋影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特區的終審法院提請人大常委會對有關條款作出解釋。按《基本法》起草時的共識，只當由終審法院主動提請，人大常委會才會解釋《基本法》，而人大常委會是不會主動去解釋《基本法》的。
但也因兩個法制和法律傳統的差異，回歸以來，每次人大常委會行使《基本法》賦予的權力解釋《基本法》的條文（下稱「釋法」），必會惹來一番爭拗。兩名香港特區立法會前議員梁頌恆和游蕙禎，當選後在立法會宣讀就職誓言時，披上了「香港不是中國」的橫幅，被指宣揚港獨及用了辱華的言語，導致人大常委會就《基本法》第104條作出法律解釋。這是人大常委會第五次釋法，一如以往，又再次引發有關釋法的爭議。
本文試從法律解釋的概念出發，及法治對法律解釋的要求，分析第五次釋法的憲政意義。
要分析釋法對法治的影響，要先搞清楚法律解釋的概念。中、港兩地的法制及法律傳統，對什麼是法律解釋，有不同的理解。
普通法下的法律解釋
香港特區終審法院在《莊豐源案》闡釋了普通法對法律解釋的理解。在普通法中，解釋是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意，並非要確定立法者的原意。因此法院在解釋法律時，不會猜度立法者在立法時的想法是什麼。
香港法院不會把有關條款的字句獨立考慮，而會參照條款的背景及目的。這是一種客觀的探究過程。法院必須避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義，但也不能賦予文本所不能包含的意思。
對香港法院來說，只有法例的文本才是法律。但有助於了解《基本法》或《基本法》某些條款的背景或目的的外來資料，一般均可用來協助解釋《基本法》。不過，一般來說，與解釋《基本法》相關的外來資料是制定前資料，即制定《基本法》之前或同時期存在的資料。
香港法院參照了有關條款的背景及目的來詮釋文本字句，一旦斷定文本字句確是含義清晰後，便須落實這些字句的清晰含義。法院不會基於任何外來資料而偏離這些字句的清晰含義，賦予其所不能包含的意思。法律條文以外的一些外在資料，一般而言，普通法的處理方法是不會把它們先收入考慮之列，然後再衡量資料的分量，尤其是法律制定後才有的資料。
香港法院採納此對法律解釋的理解，是源自其對法治的理解。終審法院認為「法律應是明確的，又應為市民所能確定的。」這其實是法治最根本的要求。受法律規管的人，是有權知道那些法律的具體要求是什麼，好讓自己不會誤觸法網。由於一般市民能看到的，只是相關的法律條文，而絕大部分的外在資料，都未必是市民透過合理的途徑可讀到的。因此，具官方權力對法律條文作最終解釋的機構，如在解釋法律條文時能引用市民難以讀到的外在資料，市民就沒辦法確定他們所能讀到的法律文本的意思，即最終會被採納為法律的正式意思；因解釋機構可引用這些外在資料，得出一些與文本字句的清晰含義不同的意思。那是不符「有法必依」的法治要求的。
中國的法律解釋
相較來說，中國法律對法律解釋的理解寛鬆得多。《中華人民共和國立法法》第四十五條規定，人大常委會在兩種情況下可解釋法律條文。
第一種情況是，法律的規定需要進一步明確具體含義。這與普通法對法律解釋的理解相近，但並不排除考慮立法者的原意，和參考法律條文以外的外在資料。但實際上，人大常委會在第一次釋法時，就明言是引用立法原意及參考了《基本法》制定後才出現的文件來解釋相關的《基本法》條文。
回歸之後，港人在內地所生的子女是否享有香港的居留權出現爭議，香港特區行政機關向立法會提出法律修訂，大幅限制了內地子女的居留權，導致內地子女的父母在香港興訟，挑戰這些修訂是否符合《基本法》的規定。終審法院依普通法的解釋原則解釋了《基本法》的相關條文，裁定這些法律修訂違反了《基本法》的規定，香港特區政府因而沒權把內地子女驅逐離境。
時任的行政長官董建華因這裁決會為香港特區帶來沉重人口壓力，鼓動港人務實的情緒，取得民意及立法會支持，以終審法院的解釋不符合《基本法》的立法原意為由，透過中國國務院提請人大常委會重新解釋《基本法》有關居留權的條文。其實《基本法》並沒有任何條文賦予行政長官此項權力，但人大常委會接受這提請，先確認了行政長官是有權作出這提請，並重新解釋相關的《基本法》條文，實質上推翻了終審法院的裁決，回復了對內地子女居留權的嚴格限制。這是人大常委會第一次對香港釋法。
在解釋《基本法》的相關條文時，人大常委會援引了立法原意，而這立法原意是「體現」在一份在《基本法》制定後在出現的文件，就是由香港特區籌備委員會通過的一份文件。就這點，人大常委會的法律解釋與香港法院是有衝突的。
第二種情況是，法律制定後出現了新的情況，需要明確適用法律依據。這種理解把法律解釋的概念拉到極限，容讓解釋法律的機構可以在新的情況（原先制定時未有的情況），為法律條文加添一些新的意思。這也就是說，法律條文可能被賦予文本所不能包含的意思。從普通法的角度，這已超出了法律解釋的範疇。這可能就是第二次釋法的情況：
在2003年，50萬人上街反對23條立法及董建華政府施政不濟，之後要求普選的訴求大增，期望應按《基本法》的規定，在2007年後，行政長官及全體立法會議員都要由普選產生。《基本法》附件一及附件二規定要在2007年後修改行政長官及立法會的產生辦法，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並得到人大常委會批准或向其備案三個步驟。人大常委會在2004年主動釋法相關條文，規定了若要修改兩個選舉辦法，額外加了「要由行政長官向人大常委會提出報告是否需要修改」，及「人大常委會確定」這兩個步驟，才回到原先的三個步驟。在這次釋法，人大常委會甚至沒有引用立法原意或任何外在資料。
在之後三次政改，人大常委會都是基於那新加的步驟，在確定行政長官交的報告時就《基本法》的相關條文作出解釋，包括了引發79天佔領的「8．31決定」，賦予這些條文一些新的意思。這些新的意思是難以從文本本身，即使考慮制定時一切可以有的資料，可以推論出能包含的意思。
從中國法制看，即使賦予法律文本一些新的意思，仍是法律解釋，但法律解釋與法律修改之間的界線就變得非常模糊了。這是香港普通法難以明白或接受的。兩地的法律傳統有所衝突，這也是為何人大常委會每次釋法，差不多必會造成中、港法律紛爭的根本原因。
第五次釋法解釋宣誓
從這兩地對法律解釋去看第五次釋法，或許可以更清楚爭拗的焦點所在。《基本法》第104條規定，立法會議員在就職時必須依法宣誓擁護《基本法》及效忠香港特區。雖然《基本法》第104條只是關乎立法會議員在就職時的宣誓事宜，但釋法把相關的解釋延伸至適用於參選的法定要求和條件。
釋法解釋「就職時必須依法宣誓」得包含以下含義：
一、宣誓人必須真誠、莊重地進行宣誓，必須準確、完整、莊重地宣讀包括「擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區」內容的法定誓言。
二、宣誓人故意宣讀與法定誓言不一致的誓言或者以任何不真誠、不莊重的方式宣誓，屬於拒絕宣誓，所作宣誓無效，宣誓人即喪失就任該條所列相應公職的資格。
三、宣誓必須在法律規定的監誓人面前進行。監誓人負有確保宣誓合法進行的責任，對符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓，應確定為有效宣誓，反之應確定為無效宣誓，並不得重新安排宣誓。
這次釋法，又是人大常委會因應《基本法》制定後出現的新情況，而賦予《基本法》第104條新的意思。人大常委會就此釋法而作的《說明》，已可清楚看到那新的情況是什麼。在《說明》中，人大常委會指出近年香港社會有些人公開宣揚「港獨」，「港獨」的本質是分裂國家，「港獨」言行嚴重違反「一國兩制」方針政策、國家憲法、《基本法》和香港特區有關法律的規定，嚴重損害國家的統一、領土完整和國家安全，並且對香港的長期繁榮穩定造成嚴重影響。《說明》指出，在第六屆立法會議員宣誓時，「個別候任議員在宣誓過程中破壞莊嚴的宣誓儀式，呼喊與宣誓無關的口號，不按法定誓言宣誓」，無論在形式上還是在內容上，都違反依法宣誓的要求，嚴重挑戰「一國兩制」的原則底線和香港《基本法》的規定，故人大常委會才作出這釋法。
是修改法律還是解釋法律？
從兩地法律傳統本身去看，它們各自對法律解釋的理解，必然是對的。但有沒有一些較客觀的準則，可以判斷哪一種法律解釋的理解是較為恰當的？「法治」是一個可以採用的準則，但什麼是法治，兩地的法律傳統亦有不同理解。或許我們要問，透過法律去管治的最重要目的是什麼？這也可分為形式與實質兩個層面。
先從形式的層面看，若制定法律是希望受法律規管的人可以因應法律的規定，預先規劃行為以防止自己會誤觸法網或能按法律的規定作出具法律效力的行為，那麼法律解釋的界線就應較明確而不能那麼寬鬆了，因一般人在合理的情況下能掌握得到法律條文以外的其他資料的。故此，香港普通法對法律解釋的理解是更符合此法治的目的。但若以法管治是要確保當權者有足夠法律權力去處理不同及不斷變化的處境，那麼中國對法律解釋的理解是更配合的。
法治的真義究竟是賦予當權者「有法可依」，還是公民「有法可依」呢？若是前者，那麼中國的法律理解就合理。反之，若是後者，香港普通法的解釋才合理。
還有，若是要透過法律解釋去賦予法律條文進一步的意思，應採用什麼程序呢？
這套程序是否應合一些起碼的程序要求（如讓受影響的人可起碼有機會表達他們的想法）？由於香港普通法是透過司法程序去解釋法律條文，以賦予更明確的意思，而這程序是公開及能夠讓受影響的人有充份機會提出他們的觀點，故香港普通法對法律解釋的理解是更符合此要求的。反觀人大常委會解釋法律的整個過程，既不透明，亦不會有機會讓受影響的人提出他們的想法。
若出現了新的情況而需要新的法律授權，修改法律賦予執法者新的權力是更符合法治的，因修改法律的程序應符合程序公義的要求。當然，如果法治的要求並不包括一些程序公義的要求，凡是按法律規定而作出的決定都必是合乎法律的，那麼中國對法律解釋的理解就可以接受了。
從實質層面看，兩地對法律解釋理解的衝突就更明顯。其實要求制定法律須符合程序公義的要求，那已某程度上是一個實質的考慮點了。這些程序公義的要求，既是要限制政府的權力，也是要保障公民的基本權利。
法治的要求是要透過法律去制約權力，那怎樣的法律解釋理解是更相符呢？由不直接涉及制定相關法律規定的機構，如獨立的法院去解釋法律，那就能避免立法者或執法者可以任意為法律條文賦予他們需要的意思，法律權力才能有效地受法律本身制約。按此理解，香港普通法由法院去解釋法律，便更符合法治這限權的目的了。
但若法治的目的是要確保執政者有足夠權力維持社會秩序甚至政權穩定，以法律去制約法律權力，就變得多餘或不是那麼需要了。在此目的下，中國對法律解釋的理解反更適合，因那能更有效率地因應最新的社會情況，快速地作出回應，以保障社會穩定和國家安全。
若法治的要求是要透過法律去保障公民的基本權利，那怎樣的法律解釋的理解是更相符的呢？按着人權保障的原則，若法律要限制一項人權，相關的法律條文必須是市民所能夠充分理解的，其內容亦必須以充分明確的方式表述，使市民能夠約束自己的行為。那麼香港普通法對法律解釋的理解應是需要的，反之若保障基本人權不是法治的優先目的，中國對法律解釋的理解就有其本身的道理了。
（戴耀廷，香港大學法律學院副教授）