早前，香港區域法院宣判了佔領時期暗角七警打人案，主審法官杜大衛的判決結果引發爭議，中國方面大量媒體報導，塑造了此案的輿論風向。這輿論風向如同這幾年來常見的民族主義、愛國主義一樣，將矛頭指向主權、愛國等問題，其中最核心的論點是──一個洋人法官代表的是外國勢力、殖民遺緒，其判決怎麼可能是公正的呢？儘管沒有任何公開資料顯示，主審法官杜大衛不具有香港永久居民權，但只要法官長相並非是漢人面孔，那肯定就是英國殖民遺毒了。
依循近年中國的治理方略，鼓動好輿論風向後，接下來很可能就是具體的制度變革了。儘管近年來法院常常在政治漩渦的中心，但有關法官遴選、任命的討論卻非常少。在預測中國可能會怎麼重塑香港的司法系統之前，應先了解香港的法官是怎麼產生的。
香港法官資格與任命方式
根據《基本法》88條，香港的法官是由獨立委員會推薦再經由特首任命，而這個獨立委員會的職權行使範圍、組成方式，則在司法人員推薦委員會條例（香港條例92章）中有所規定。也就是說，從終審法院法官到區域法院司法常務官、到小額錢債法庭的審判官，這些司法職位都是由司法人員推薦委員會推薦，然後由行政長官委任的。而推薦委員會則是由終審法院首席法官、律政司長、法官、大律師、律師以及三名與法律執業無關的人所組成。
對於法官的專業資格要求，各級法院有各自不同的規定，區域法院條例（香港條例336章）第5條規定，只要在香港或是其他普通法適用地區的任何法院，有律師、大律師、訟辯人資格且執業五年者，就符合了被委任的基本要求。而高等法院法官資格要求亦類似，只是在專業服務的要求上又比區域法院法官的嚴格些。
在資格限制上，比較特別的是終審法院法官以及高等法院的首席法官。根據《基本法》90條，終審法院與高等法院的首席法官，需要由無外國居留權的香港永久居民擔任，並且這兩者的任命須經立法會同意。在法官組成上，終審法院除了首席法官外，分別還有三位常任、三位非常任以及十位外籍法官（其他普通法適用地區法官）。其中，常任以及非常任法官的專業資格要求也與區域、高等法院法官類似，而比較特別的是外籍法官。根據香港終審法院條例（香港條例484章）12條4項的規定，外籍法官必須在其他普通法地區任職或退休，且未曾在香港任職的法官，而且更重要的是，必須不具有香港居民的身份。
綜觀看來，香港的司法體制除了在制度上不排斥非香港居民擔任法官外，甚至在終審法院還制度性讓外籍法官參與審判。這種制度跟其他國家可謂大相逕庭，拿中國輿論最愛當成比較基準的美國來說，美國憲法固然沒有規定法官的國籍，也就是說如果國會願意同意的話，那麼外國法官並非完全不可能。但是由於預算法案規定了，如果不是美國公民的話基本上沒辦法領國家薪水，這也實質上造成了公民資格限制。而移植德意志法體系的台灣，則是將司法官以官僚化的方式培養：在台灣，司法官（法官、檢察官）需要經過司法人員特考後錄用，而考試都會在資格上直接限制國籍。也就是說，香港這種在司法系統中充斥着外籍法官的現象是少見的，我們必須將這現象放回殖民體制中才能有相對完整的理解。
殖民、法律移植與司法獨立
其實在香港之外，有不少國家也採行這種外籍法官制度，這些國家大多是大英國協的成員國。這些前大英帝國殖民地，在獨立後並沒有辦法在司法體系中快速補上熟稔普通法系的本國國民，因此這些大英國協國家就在高等法院、終審法院晉用外籍法官。
而就香港的狀況來說，城市大學法學院的林峰直接指出，英國開始統領香港時，就大量的從英國調任法官來港，這些法官除了起到移植普通法系的作用外，也在與總督權力的對抗中，一步步地建立起一個獨立於行政干預的司法體系。例如1844年，第一任香港最高法院大法官曉吾（John Walter Hulme）不斷的反對總督戴維斯（John Francis Davis）干預司法審判而被總督短暫停職，但停職處分又被倫敦當局推翻，由此可見倫敦有意在香港建立一個相對獨立的司法體系。
到了二戰結束後，港英開始採行港人治港的政策，指派越來越多本地人為政府事務官、高級官僚。但即便有這樣的政策，司法體系直到1970年代時，仍然以英籍法官為主，只有非常少數的華人法官。甚至到1988年的時候，也只有大約30%的法官是本港人，其他都仍然是外籍法官。造成這樣現象的主要原因，除了有港英政府的歧視文化外，也由於香港本地直到1969年才有第一家法學院。本地華人長期以來被制度性、非制度性的排除在法官行伍之外，這也讓法院體系的本土化進展非常慢。
在香港主權移交後，法院本土化的進程就越來越快。根據林峰的研究，現今區域法院及高等法院的法官已大多由華人擔當，但在終審法院則繼續晉用大量的外籍法官。林峰認為這樣的制度安排並不是出於法官能力或是人才短缺等等實際的理由，而是因為香港民眾普遍相信外籍法官比較公正、中立、廉潔。儘管沒有證據顯示，華人法官的能力比較低落，但外籍法官長期以來的形象成為了香港司法獨立的重要象徵。
饒富趣味的是，我們沒有辦法從任何公開資料當中，看出到底這些華人法官是否為香港永久居民，也無法得知部分洋人法官是否就沒有香港居民權。但無論是林峰的學術論文或是近日中國媒體上的評論，他們都假設了洋面孔就一定是外籍法官，而漢族面孔就一定非外籍。也就是說，不只外籍法官是否較為公正這點是個未經檢證的迷思，連法官是否是外籍這點也是沒有任何公開資料可以證明的。所以，北京真正在意的根本不是法官的國籍，而是法官怎麼可以做出這種不利警察、國家權力的判決。
後九七的法律、政治機會結構
法官之所以有能力也有機會作出這樣的判決，除了依賴港英政府留下來高度自治的法院與職業公會外，更重要的是1990年代發生的變化。嶺南大學的譚偉強就指出，六四天安門事件後，港英政府為了要安撫香港人，迅速通過了香港人權法案條例（香港法例383章），將公民權利與政治權利公約部分施行於香港，並且在《基本法》中明定權利條款以及制度性保障司法獨立。
譚偉強的研究中提到，以上的轉變在90年代已看到效果——急遽增加的公益訴訟以及對政府訴訟。但是更為重要的是，90年代末代港督彭定康所主導的民主變革，在97年主權移交後被推翻，一方面是在立法、行政端收緊的政治機會，另一邊是在司法端打開的法律機會。在這種情況下，越來越多的進步運動會以訴訟的形式進行。而我們也可以看到，在很多案件中法院判決有利於運動者。
香港這套由自主的法院、職業公會所組成的司法體制，不只在九七主權移交後持續的維持法治與司法獨立這些港人引以為傲的特徵，也曾幫助進步陣營成功推動好些議程，例如2005年的梁國雄訴香港特區政府案（Leung Kwok Hung and Others v. HKSAR），成功挑戰了部分公安條例的內容，又如2010年香港社區協會主打的綜援資格案（Yao Man Fai George v. The Director of Social Welfare）。針對這樣不一定支持政府的司法體制，北京有非常大的動機要將其整肅。
讓法官愛國的幾種方式
北京整肅香港司法的方式可能有兩類，第一類是直接修改法官的任用資格，第二類是改變法官任命辦法。在任用資格方面，北京可以直接修改《基本法》，將《基本法》90條第一項的適用範圍擴大至所有法官。但由於法律精英大多擁有多重國籍，直接修改《基本法》可能造成的影響過巨，且修改《基本法》會釋出過於強烈的政治訊息，這條路發生的可能性不高。
另外一個改變任用資格的方式，是修改區域法院條例、高等法院條例等法例，將法官的任用資格加上一個必須擁有香港永久居民身份的規定。這樣的修法雖然比起修改《基本法》來說，並沒有那麼強的政治意涵，但是修法就需要經過立法會，這會讓反建制派又有反抗的支點。而且不論是修改《基本法》或是修改法例，改變法官任用資格，都會讓外界認為是嚴重干預香港司法獨立的舉措。但又由於司法獨立、法治等等是香港金融體制不可或缺的一環，只要中國仍需要香港的金融體制，中國對於會影響到司法獨立的制度變革就會較為小心。
在改變任命辦法這方面，北京也可能直接修改《基本法》改變司法人員推薦委員會的角色，讓推薦委員會不再壟斷司法人員任命的決定權，但是也不可能完全將司法人員的任命交給特首，這樣會被認為摧毀了司法獨立。可能的替代方案，是將法官的任命改為特首提名、立法會同意的模式，這種模式一方面形式上排除了特首的人事權壟斷，但實質上可以讓人事權完全掌握在建制派手中。
另一種更為隱微的改動方式，就是從推薦委員會下手。根據司法人員推薦委員會條例，九個委員中有七個是特首可以單方面委任的。儘管推薦委員有兩年的任期保障，但特首可以實質控制委員會的組成。不過，在法官的任期保障制度下，改變任命辦法並無法迅速的改變法官的組成。
不過，不論是改變法官的資格或是改變法官任用辦法，對於反對派來說更應該思考的是，在這樣惡劣的政治環境中，要怎麼維持法治與司法獨立？對於這問題，我們必須做好最壞的打算。
（黎班，法學院工作者）