评论｜黎班：如何将香港法官都换成爱国的？

早前，香港区域法院宣判了占领时期暗角七警打人案，主审法官杜大卫的判决结果引发争议，中国方面大量媒体报导，塑造了此案的舆论风向。这舆论风向如同这几年来常见的民族主义、爱国主义一样，将矛头指向主权、爱国等问题，其中最核心的论点是──一个洋人法官代表的是外国势力、殖民遗绪，其判决怎么可能是公正的呢？尽管没有任何公开资料显示，主审法官杜大卫不具有香港永久居民权，但只要法官长相并非是汉人面孔，那肯定就是英国殖民遗毒了。

依循近年中国的治理方略，鼓动好舆论风向后，接下来很可能就是具体的制度变革了。尽管近年来法院常常在政治漩涡的中心，但有关法官遴选、任命的讨论却非常少。在预测中国可能会怎么重塑香港的司法系统之前，应先了解香港的法官是怎么产生的。

香港法官资格与任命方式

根据《基本法》88条，香港的法官是由独立委员会推荐再经由特首任命，而这个独立委员会的职权行使范围、组成方式，则在司法人员推荐委员会条例（香港条例92章）中有所规定。也就是说，从终审法院法官到区域法院司法常务官、到小额钱债法庭的审判官，这些司法职位都是由司法人员推荐委员会推荐，然后由行政长官委任的。而推荐委员会则是由终审法院首席法官、律政司长、法官、大律师、律师以及三名与法律执业无关的人所组成。

对于法官的专业资格要求，各级法院有各自不同的规定，区域法院条例（香港条例336章）第5条规定，只要在香港或是其他普通法适用地区的任何法院，有律师、大律师、讼辩人资格且执业五年者，就符合了被委任的基本要求。而高等法院法官资格要求亦类似，只是在专业服务的要求上又比区域法院法官的严格些。

在资格限制上，比较特别的是终审法院法官以及高等法院的首席法官。根据《基本法》90条，终审法院与高等法院的首席法官，需要由无外国居留权的香港永久居民担任，并且这两者的任命须经立法会同意。在法官组成上，终审法院除了首席法官外，分别还有三位常任、三位非常任以及十位外籍法官（其他普通法适用地区法官）。其中，常任以及非常任法官的专业资格要求也与区域、高等法院法官类似，而比较特别的是外籍法官。根据香港终审法院条例（香港条例484章）12条4项的规定，外籍法官必须在其他普通法地区任职或退休，且未曾在香港任职的法官，而且更重要的是，必须不具有香港居民的身份。

综观看来，香港的司法体制除了在制度上不排斥非香港居民担任法官外，甚至在终审法院还制度性让外籍法官参与审判。这种制度跟其他国家可谓大相迳庭，拿中国舆论最爱当成比较基准的美国来说，美国宪法固然没有规定法官的国籍，也就是说如果国会愿意同意的话，那么外国法官并非完全不可能。但是由于预算法案规定了，如果不是美国公民的话基本上没办法领国家薪水，这也实质上造成了公民资格限制。而移植德意志法体系的台湾，则是将司法官以官僚化的方式培养：在台湾，司法官（法官、检察官）需要经过司法人员特考后录用，而考试都会在资格上直接限制国籍。也就是说，香港这种在司法系统中充斥着外籍法官的现象是少见的，我们必须将这现象放回殖民体制中才能有相对完整的理解。

殖民、法律移植与司法独立

其实在香港之外，有不少国家也采行这种外籍法官制度，这些国家大多是大英国协的成员国。这些前大英帝国殖民地，在独立后并没有办法在司法体系中快速补上熟稔普通法系的本国国民，因此这些大英国协国家就在高等法院、终审法院晋用外籍法官。

而就香港的状况来说，城市大学法学院的林峰直接指出，英国开始统领香港时，就大量的从英国调任法官来港，这些法官除了起到移植普通法系的作用外，也在与总督权力的对抗中，一步步地建立起一个独立于行政干预的司法体系。例如1844年，第一任香港最高法院大法官晓吾（John Walter Hulme）不断的反对总督戴维斯（John Francis Davis）干预司法审判而被总督短暂停职，但停职处分又被伦敦当局推翻，由此可见伦敦有意在香港建立一个相对独立的司法体系。

到了二战结束后，港英开始采行港人治港的政策，指派越来越多本地人为政府事务官、高级官僚。但即便有这样的政策，司法体系直到1970年代时，仍然以英籍法官为主，只有非常少数的华人法官。甚至到1988年的时候，也只有大约30%的法官是本港人，其他都仍然是外籍法官。造成这样现象的主要原因，除了有港英政府的歧视文化外，也由于香港本地直到1969年才有第一家法学院。本地华人长期以来被制度性、非制度性的排除在法官行伍之外，这也让法院体系的本土化进展非常慢。

在香港主权移交后，法院本土化的进程就越来越快。根据林峰的研究，现今区域法院及高等法院的法官已大多由华人担当，但在终审法院则继续晋用大量的外籍法官。林峰认为这样的制度安排并不是出于法官能力或是人才短缺等等实际的理由，而是因为香港民众普遍相信外籍法官比较公正、中立、廉洁。尽管没有证据显示，华人法官的能力比较低落，但外籍法官长期以来的形象成为了香港司法独立的重要象征。

饶富趣味的是，我们没有办法从任何公开资料当中，看出到底这些华人法官是否为香港永久居民，也无法得知部分洋人法官是否就没有香港居民权。但无论是林峰的学术论文或是近日中国媒体上的评论，他们都假设了洋面孔就一定是外籍法官，而汉族面孔就一定非外籍。也就是说，不只外籍法官是否较为公正这点是个未经检证的迷思，连法官是否是外籍这点也是没有任何公开资料可以证明的。所以，北京真正在意的根本不是法官的国籍，而是法官怎么可以做出这种不利警察、国家权力的判决。

后九七的法律、政治机会结构

法官之所以有能力也有机会作出这样的判决，除了依赖港英政府留下来高度自治的法院与职业公会外，更重要的是1990年代发生的变化。岭南大学的谭伟强就指出，六四天安门事件后，港英政府为了要安抚香港人，迅速通过了香港人权法案条例（香港法例383章），将公民权利与政治权利公约部分施行于香港，并且在《基本法》中明定权利条款以及制度性保障司法独立。

谭伟强的研究中提到，以上的转变在90年代已看到效果——急遽增加的公益诉讼以及对政府诉讼。但是更为重要的是，90年代末代港督彭定康所主导的民主变革，在97年主权移交后被推翻，一方面是在立法、行政端收紧的政治机会，另一边是在司法端打开的法律机会。在这种情况下，越来越多的进步运动会以诉讼的形式进行。而我们也可以看到，在很多案件中法院判决有利于运动者。

香港这套由自主的法院、职业公会所组成的司法体制，不只在九七主权移交后持续的维持法治与司法独立这些港人引以为傲的特征，也曾帮助进步阵营成功推动好些议程，例如2005年的梁国雄诉香港特区政府案（Leung Kwok Hung and Others v. HKSAR），成功挑战了部分公安条例的内容，又如2010年香港社区协会主打的综援资格案（Yao Man Fai George v. The Director of Social Welfare）。针对这样不一定支持政府的司法体制，北京有非常大的动机要将其整肃。

让法官爱国的几种方式

北京整肃香港司法的方式可能有两类，第一类是直接修改法官的任用资格，第二类是改变法官任命办法。在任用资格方面，北京可以直接修改《基本法》，将《基本法》90条第一项的适用范围扩大至所有法官。但由于法律精英大多拥有多重国籍，直接修改《基本法》可能造成的影响过巨，且修改《基本法》会释出过于强烈的政治讯息，这条路发生的可能性不高。

另外一个改变任用资格的方式，是修改区域法院条例、高等法院条例等法例，将法官的任用资格加上一个必须拥有香港永久居民身份的规定。这样的修法虽然比起修改《基本法》来说，并没有那么强的政治意涵，但是修法就需要经过立法会，这会让反建制派又有反抗的支点。而且不论是修改《基本法》或是修改法例，改变法官任用资格，都会让外界认为是严重干预香港司法独立的举措。但又由于司法独立、法治等等是香港金融体制不可或缺的一环，只要中国仍需要香港的金融体制，中国对于会影响到司法独立的制度变革就会较为小心。

在改变任命办法这方面，北京也可能直接修改《基本法》改变司法人员推荐委员会的角色，让推荐委员会不再垄断司法人员任命的决定权，但是也不可能完全将司法人员的任命交给特首，这样会被认为摧毁了司法独立。可能的替代方案，是将法官的任命改为特首提名、立法会同意的模式，这种模式一方面形式上排除了特首的人事权垄断，但实质上可以让人事权完全掌握在建制派手中。

另一种更为隐微的改动方式，就是从推荐委员会下手。根据司法人员推荐委员会条例，九个委员中有七个是特首可以单方面委任的。尽管推荐委员有两年的任期保障，但特首可以实质控制委员会的组成。不过，在法官的任期保障制度下，改变任命办法并无法迅速的改变法官的组成。

不过，不论是改变法官的资格或是改变法官任用办法，对于反对派来说更应该思考的是，在这样恶劣的政治环境中，要怎么维持法治与司法独立？对于这问题，我们必须做好最坏的打算。

（黎班，法学院工作者）

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