香港今天迎來了人大常委會第5次對基本法的解釋。毫無疑問，回歸接近20年，大部分有關「一國兩制」的爭論都與基本法有關，而基本法爭議當中，又以對釋法的分歧最大。今次釋法可以分三個層次討論：釋法本身是否違反法治、人大常委釋法是否可以接受，還有這次釋法在時間上是否恰當。
什麼是香港的法治？
釋法是否違反法治？這首先要問什麼是法治，什麼是香港的法治？眾所周知，香港的法制繼承英國普通法傳統。但是，基本法第8條規定，「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區立法機關作出修改者外，予以保留。」這條條文清楚說明兩點：香港在回歸後保留原有的普通法，但更重要的一點是，普通法的地位低於基本法，如與基本法抵觸，以基本法為準。
這也許是多年來兩地就基本法各種爭議激烈碰撞，相持不下的關鍵。對於香港的法律界人士還有很多專業人士和知識分子，普通法是香港法治的基石。它不只是與大陸法相對應的一個法系，還有一整套思考方法、慣例和解釋方法；並有相應的文化和價值觀作支撐。普通法的基本原則包括「法官造法」和「遵循先例」，關鍵是只有法官有權解釋法律。這些都與大陸法或者內地法系有很大差別。其中，對於個人權利和國家權力及其兩者的關係，是受普通法訓練的香港法律界與內地最重要的分歧之一。
因此，基本法把普通法與條例、附屬立法等並列，與香港法律界人士的看法大相徑庭。
基本法是落實一國兩制的憲制性文件，當中必然糅合兩制的元素。一方面，基本法尊重香港原有制度，保留普通法、並加設回歸前沒有的終審法院；另一方面，沿用中國憲法的規定，由人大常委會解釋基本法，並授權香港法院在特區自治範圍內自行解釋。
嚴格來說，釋法並不是脫離法律制度的行為，所有司法活動都包含對法律的理解、適用和解釋。從受普通法訓練的香港法律界而言，由立法機關解釋法律固然是「匪夷所思」；但從中央的角度，99%的法律解釋權都已下放到香港法院，拒絕人大釋法實在是對主權的否定。
這兩種截然不同的思維導致釋法在過去十多年來，要麼是洪水猛獸，要麼是「必要之惡」。持後者觀點的還包括不少政府官員和建制派人士，他們都認為釋法是「影響司法獨立」，甚至是「破壞法治」。然而，正如不少法律界人士，包括最近特首參選人胡國興法官所言，釋法是香港法律的一部分，是基本法規定的。你可以因為種種原因不喜歡，但不能說是「破壞法治」。至於司法獨立，筆者認為，只要法官可以用其自由意志在他的職責範圍內判案，就是司法獨立，至於他們的判決會不會被上級法院或者人大釋法推翻，跟是否獨立並沒有關係，因為根據基本法，上級法院和人大也是整個香港法治的一部分。
人大常委釋法是否恰當？
第二個問題是，人大常委釋法是否恰當。除了認為立法機關不應該解釋法律以外，不少香港人對於中央機關包括人大常委都抱有不信任的態度，認為中央是通過釋法剝奪香港人應有的權利。
人大常委應否釋法這個問題，最好由終審法院回答。回歸以來，終審法院對人大釋法的理解也是逐步演變的。1999年的「吳嘉玲案」中，終審法院的判詞認為「香港法院有權審查全國人大及其常委會的立法行為是否符合基本法，並有權宣佈有關行為因抵觸基本法而無效」。其後，終院作出補充性判詞，重申香港法院對基本法的解釋權是人大常委會授予；人大常委的解釋對特區法院有約束力；終院原來的判詞並沒有質疑全國人大和人大常委會「根據基本法條文和基本法規定的程序行使任何權力」。
在同年另一宗與居留權有關的案件中，終審法院進一步指出，第158條第一款所規定的人大常委會對基本法的解釋權是「常設性」的，即使終審法院未有提請解釋，人大常委仍有權在任何其認為適當的情況下對基本法作出解釋。（註一）
因此，人大根據基本法有權釋法，無論從法律條文的角度，或者從普通法判例的角度，都是完全成立的。至於認為人大應該避免或者所謂「克制」釋法的，這並不是法律問題，是政治觀點的問題。
從多次釋法的經驗來看，人大常委對終審法院其實是相當尊重的。即使在釋法以後，終院對釋法內容採取跟人大常委不一樣的理解，人大常委也只是重申其立場，沒有批評終院或者再釋法。例如人大常委對居留權案釋法以後，終院在2001年的莊豐源案中，自行按普通法的方法把釋法內容分為有約束力的「判決意見」（ratio decidendi）和沒有約束力的「附隨意見」（obiter dicta）,並把適用條文的解釋歸類為後者。最後裁定雙非嬰兒有居港權，導致隨後10年有20萬以上雙非嬰兒出生。
值得注意的是，2001年判決以後，人大常委會一名發言人只輕輕表示，終院的裁決和人大常委的解釋並不一致，對事件表示關注；此後沒有任何批評或再次釋法。
法院審理中，人大應否釋法？
最後一個問題是，在法院審理的過程中，人大常委應否釋法？會否開了不良的先例？
正如上述終審法院的判詞，即使終審法院未有提請解釋，人大常委仍有權在任何其認為適當的情況下解釋基本法。筆者認為，今次人大常委在審判期間出手，實在是迫不得已，不會形成所謂「先例」。首先，梁游兩人的行徑已經觸及一國兩制的底線，一個負責任的人不會故意衝擊底線同時又對中央合法的反制措施多加批評。此外，容許鼓吹港獨的人進入立法機關，並利用（他們極力反對的）基本法所賦予的特權公開宣揚港獨，已經超越言論自由的界限，不予制止才是危險的先例。
此外，釋法並不是一件輕率的事情，一般經由每兩個月開會一次的人大常委會會議通過。（假如今次審訊不是剛好定在人大常委會會議期間進行，筆者十分懷疑人大常委會會否開特別會議在判決前釋法。）如果先例是指日後人大常委會更頻繁在審判期間釋法的話，現階段筆者看不出有足夠理據支持；如果先例是指在牽涉重大一國兩制事宜，而不盡早主動釋法會產生不可挽回的惡果的話，這是有可能的。
「一國兩制」本身隱含諸多矛盾和張力，在底線備受衝擊的時候更是大量湧現。香港人應該有定力、有智慧去處理與內地的種種關係，盲動地以言論自由為名衝擊「一國兩制」的底線，再以不被中央承認的三權分立去辯解，對於緩和緊張的關係並沒有幫助。
（何建宗，基本法推廣督導委員會委員、前發展局政治助理）
註一：「劉港榕訴入境事務處處長」（1999）2HKCAFR300
延伸閱讀：陳弘毅：《一國兩制下香港的法治探索》，中華書局，2014年。