公民抗命案件七问：香港法治岌岌可危了吗？

司法独立长期被视为香港的骄傲。综观《全球竞争力报告》，香港司法独立排名高踞前列，但在全球约140个司法管辖区中，近年却有所微跌：2015至16年度排名全球第四，16至17年度下跌至第八。另外，根据香港大学民意研究计划的调查，自2015年上半年开始，市民对“法治”、“司法制度的公平”、“法庭的公正”等三方面评价都不断下跌。

继人大释法，六位立法会议员相继被取消议员资格后，最近，两宗司法判决接连将16位年轻的抗争者判进监狱，司法问题再次成为香港全城焦点，甚至引发各方轮番论战。

2017年8月15日，上诉庭裁定律政司加刑申请得直，判决13名因在2016年4月反对东北发展拨款而冲击立法会大楼的年轻人因非法集结罪，获8至13个月的监禁，这等于推翻了原审裁判法院此前的判决量刑：80至150小时社会服务令。两天之后，8月17日，上诉庭审理“公民广场案”，再次裁定律政司加刑得直，判决双学三子黄之锋、周永康、罗冠聪6至8个月监禁，再一次推翻原审裁判法院的判决量刑：80小时社会服务令至3周监禁。

审判是否合理，尚有许多法律观点可以争辩。但由于案件政治性强，且加刑严重不同寻常，“法治染红”、“政治检控”、“政治犯”、“进入威权法治时代”等词汇频频见诸舆论，折射出社会对更根本的司法环境的担忧和焦虑：

香港法治独立性是否完好？由律政司进行的检控独立吗？法官的判决独立吗？程序公正吗？甚至法官的委任、挑选，仍然独立吗？

尽管香港大律师公会和律师会发表联合声明，表示“未见有任何迹象显示近日引起各方评论的几宗上诉判决是建基于法理及法律以外的因素”、“若对法庭判决提出没有根据的抨击，甚或表达该判决是受香港以外的政治考虑影响而作出，这些言论不但不合理，亦有损香港司法及香港社会整体的利益。”但声明并没有缓解许多人的不安感。

我们由引发争议的最近两宗判案出发，整理出公众普遍存在疑虑的七个关键问题，并访问了七位香港法律人，请他们从不同角度进行解释、辨析以及争论。这也是端传媒关于香港司法问题系列报导的第一篇。

七位受访者包括香港大律师公会现任主席林定国、大律师公会前任主席谭允芝、前刑事检控专员江乐士（Grenville Cross），以及四名年轻一辈的法律工作者。其中，四名年轻人在今年年初人大释法风波后，组成团体“法梦”，致力于将艰涩的法律专业知识转化成脸书文章，分析、梳理受争议案件的法律观点。另外，江乐士亦是资深大律师，1997年以前已长期担任检控官，是香港开埠以来任期最长的刑事检控专员。

一、在香港，政治示威者所犯“非法集结罪”几乎从未判过这么重，此次为何？公民抗命的无私动机，在量刑时不被考虑吗？

“这次判决推翻了我前半生做的所有非法集结的案件，”公民广场案判刑后，法梦成员“按针”听到一位业界资深的刑案大律师这样感叹。

法梦成员均表示，新界东北案和公民广场案的量刑大大超出他们的预期。

根据《公安条例》第18条，“非法集结”最高刑罚为入狱三年。但法梦成员研究案例发现，过往只有黑社会“晒马”情节会判刑较重，在三个月以上；而社运人士和政治团体所犯的非法集结罪，绝大多数都判以社会服务令或罚款，涉及一定程度的暴力和人员受伤时，会判处2至4周的监禁，不少以缓刑执行。他们也发现，过往绝大多数非法集结罪的案件都停留在裁判法院，只有少数打至高等法院原讼庭。

这一次，因律政司提出刑期复核，高等法院上诉庭是首次开审有关非法集结罪的案件。

香港实行普通法，判刑参考过往案例。不过，裁判法院的判刑并不是有约束力的判词，这意味着，此次上诉庭所作的裁决无判例参考，法官判刑时只能参考外国案例。但此次上诉庭判决一出，假若不再上诉至终审法院，判刑便会成为此后裁判法院受理非法集结罪时的约束力指引。

法梦成员分析后发现，这两个案件量刑较重的原因之一是：法庭参考的三个案例Al-haddad、Blackshaw及Caird案，都涉及非常严重的暴力涉及非常严重的暴力—— Al-haddad案中示威者抢劫商店，并向警察投掷重物；Blackshaw案中示威者投掷汽油弹及大规模纵火，而Caird案，则涉及纵火及向警察投掷燃烧物品；但此次上诉庭引述了三个案例后，特别强调要作出“阻吓性的刑罚”，并且甚少考虑被告行为的动机。

相比之下，两宗案件的原审裁判官都将被告的动机作很大比重的考量，在公民广场案中，裁判官张天雁指出，“法庭信纳三位被告均是真心的因为自己的政治理念或对社会现状的关心而表达自己的意见及诉求。他们的目的和动机并非只是为了自己的利益或伤害他人。”而在新界东北案中，原审裁判官温绍明2016年判刑时特别提到，本案背景为有人因社会发展导致家园即将被毁，他表扬多名被告尽管并非住在受影响地区，仍愿意为别人的权益发声，表示他们的做法“不是一件错事，更加是好事”。

“如果（黑社会的）晒马与为了表达政治目的的集会示威，在法律上没有分别，那法律就很有问题。”法梦成员、青年法律学者“肠”这样认为。

不过，江乐士接受端传媒书面访问时则指出不一样的观点。他认为原审裁决有“明显错误”，在这两宗案件中，动机不应该是判刑的主要考量。

“原审证据显示，门和标语都受到毁坏，一名保安受伤，多名职员受到惊吓。裁判官自己也说，‘暴力只会引发更大的暴力’，然而他认为，被告有著‘崇高的追求’，因此错误引导自己，作了不切实际的判刑，”江乐士评价新界东北案时指出，“对待扰乱公众秩序者及作出暴力行为的人理应一视同仁，不论他们的动机为何，他们的基本责任是相同的。凡干犯非法集结罪者，均应受到相同处罚，不能因政治原因而另有区分。”

大律师公会主席林定国则称，“动机在任何刑事案件中都是求情理由中的一个考虑因素”。在公民广场案中，有人提及公民抗命，但这不是法律概念，这就是在探讨被告的动机。林定国认为，法官并没有忽略考量被告动机，但是考虑的比重占得很低。

“有些人或许不同意，觉得动机是崇高的，比重应该占更多。这是见仁见智的，或者在上诉时可再争议的。”林定国说，他亦强调，不同法官对公民抗命的接受程度不一致。

二、律政司对两桩普通的非法集结案件提出刑期复核，有道理吗？而上诉庭的处理，似乎已经超越“刑期复核”范围，而是在“重审”？

两宗案件最近的庭审，源于律政司提出的刑期复核申请，这是上诉的一种形式。江乐士介绍，刑期复核制度早于1970年代由英国殖民地政府引入香港，目的是当裁判法院判决不当时，经当时的律政司（现为律政司司长）提请，让上诉庭重新复核判刑。

非法集结案的判决，过往甚少受到律政司要求刑期复核，因此此次复核，常被民间诟病为是“政府要置抗争者于死地”。对此，前任大律师公会主席谭允芝认为，律政司此举正是为了在政治性案件多发的今天，给出下级法院一个刑期指引。“以前香港哪有这么多政治性的案件在下级法院去处理？最多都是长毛的案件，但长毛的案件通常都是一两个人行动的，没有这么大规模，几十人行动的。现在这么大的责任放在下级法院，而且每个判决都可能引来或大或小的政治争议，是需要刑期指引的。”

令公众关注的，还有为何选择偏偏紧追这两宗案件进行加刑要求？

谭允芝指出，选择有巨大影响力的领袖所涉及的案例来进行复核，更具有代表性。而法梦成员“基层工人”则质疑：“这两件案件（原审判决）出了后，律政司很快已经觉得要找一个更重的刑罚针对这类型的案件，他若想说服大众这不是有政治目的，他必须解释。”

在刑期复核的程序中，法梦成员亦提出质疑，认为在两案的上诉庭庭审中，法官对于事件中的“暴力”作出了许多新的事实陈述，又重新对答辩人进行审问，而这两点，超越了刑期复核的边界。

“上诉庭不能做原审已经做的事情，这是普通法制中对上诉的约束”，法梦成员“肠”说，他旁听了整个公民广场案的庭审，却觉得有问题：“原审的裁判官说他们没心伤害别人，其他人的暴力行为不可以归咎在几个被告身上。但（上诉庭）上庭后，改称他们预计了会有暴力，但这是原审时，从没有人在证据上说过的。上诉法官没有传召证人，没有盘问被告，却这样推断，我们不知道他证据的基础在哪里。被告亦无法反驳说当时没有这样想。”

同样，在新界东北案中，法官重新查看了整个事件的现场录影，并审问三位没有律师代表的自辩人周豁然、朱伟聪和陈伯山：“你觉得这样做是不是暴力？”“你有没有后悔？”法梦强烈质疑这是庭审程序上的不公义：“上诉庭做了原审才有的道德正当性去做的事。”

对此质疑，林定国以诉讼程序可能仍在进行，不评价庭审过程为由，拒绝评论。而大律师公会前主席谭允芝则认为，不存在“重审”的问题。

“对于这点，（公民广场案的）潘兆初法官作了很好的说明，他说如果小心阅读原审裁判官张天雁的判词的上文下理，便会知道她其实并没有在判词中就黄之锋有否有预谋在事件中使用暴力作出事实裁定（判词158（三）段），那么上诉庭法官就应该重新看原审裁判官查看了什么事实，能否做出‘事实裁决’，无论上诉理据是希望判得更轻或更重，都要这样做的。”谭允芝这样认为。

三、这两宗案件之后，非法集结罪判重刑会成为常态吗？

所有受访者均指出，上诉庭此次对这两宗案件作出的量刑原则，假若不再上诉至终审法院，将成为此后同类案件判刑有约束力的指引。

法梦认为，这样的指引将极大加重社会运动的成本，更有可能逐渐改变香港的抗争文化。

“最大的效果是，从今以后，裁判法院也好，原讼庭处理上诉也好，也要看着这个判决来做事。”法梦成员“基层工人”指出，就公民广场案，法官判决的量刑起点是八个月，这意味着：“他几乎是告诉你，只要（非法集结时）有一定的人受伤，无论受伤的是否与被告有关，你很难拿一个量刑起点是低于8个月。”而对于新界东北案，尽管法庭仍未颁布完整判词，但庭审上法官已表示，量刑起点是15个月。

“基层工人”担忧：“在某些情况下，15个月是一个起点，如果案件再有其他因素，例如被告有前科之类，对控方来说，就如同数学计算，觉得可能会期望一个高过24个月的刑期，其实这给了律政司一个信号，他将来可以试水温一般，把这些公共秩序案件带上区域法院做公审。”这不仅仅意味着刑期“水涨船高”，而假若案件在区域法院开审，也意味着更复杂的程序和更高昂的法律费用，这并非许多社运人能够承担。

不过，谭允芝则认为，这样的指引是必要的。在她看来，近年来香港最低级别的法庭 —— 裁判法院近年需要处理了大量同类案件，但一直缺乏判刑指引。

“我相信在现时的香港社会，（刑期）指引是重要的，你看到很多人支持他们（指公民广场案中的周永康、黄之锋、罗冠聪），认为他们的精神是崇高的。当然他们的追求是崇高的，但也不是人人都同意他们的手法，同意他们put others at risk（让他人置身险境）、罔顾法纪的手法。”

目前，新界东北案和公民广场案的被告是否上诉至终审法院，仍是未知数。如若继续上诉，那么最终的判刑指引，则留待终审法院判决。

四、公民广场案判词中，杨振权法官的判词很有情绪，判案还中立吗？

公民广场案的判词长达62页，由三位法官分别撰写的判词所构成。其中上诉庭副庭长杨振权撰写的16段判词列于最前，其中有这样的字句：

“香港社会近年弥漫一鼓（股）歪风，有人以追求其心目中的理想或自由行使法律赋予的权力为借口而思议作出违法的行为…… 本案是一宗表现上述歪风的极佳例子……”

“有人，包括一些有识之仕，鼓吹‘违法达义’的口号，鼓励他人犯法。该等人士公然蔑视法律，不但拒绝承认其违法行为有错，更视之为光荣及值得感到自豪的行为。该些傲慢和自以为是的想法，不幸对部分年轻人造成影响……”

判词中流露的强烈情绪震惊不少市民，也引发不少人担心，法官的判词显示他的政治立场，而这立场会否影响判决。甚至有网民开始对杨振权法官“起底”：有人发现，杨振权也参与审理了七警案的上诉，庭审期间曾表示曾建超的行为是“挑衅、嚣张、愚蠢、攻击性”；亦有时事评论员揭发，2015年杨振权曾参加香港中小型律师行协会圣诞酒会，这一协会由民建联前成员陈曼琪任创会会长，曾参与反占中活动，前行政长官梁振英和律政司司长袁国强亦一同出席了当时的圣诞酒会。

对此，现任大律师公会主席林定国表示：“有这个担心我是理解的，问题是有没有足够理据证明这个担心。你担心他因为强烈情绪而影响判决，你读到他表现了情绪，但他有没有影响判决，要看最终的判决理由是什么⋯⋯最终的理由不在他表达情绪的几段，而是潘兆初法官的理论。”

在普通法制中，一份判词分为有约束力的判词——即对下级法院判刑有约束力的部分（拉丁文为 Ratio），以及没有约束力的判词（拉丁文叫Obiter）。林定国指出，杨振权法官的判词是没有约束力的判词，而真正有约束力的部分是潘兆初法官的判词，特别是第151段，其中阐明了一系列判刑原则，包括：“若是案情严重的，例如涉及暴力的非法集结规模大，或是涉及严重暴力，法庭会给予惩罚和阻吓这两个判刑元素很大的比重，而给予犯案者个人的情况、犯案动机或原因，和更新这个判刑元素很少的比重或者甚至在极端情况下不给予任何比重。”

“这一段（第151段）才是整个判决的精粹，这就是以后对法院有指导性的作用，特别是对下级法院。”林定国说。

谭允芝则指出，在上诉庭的机制中，单一法官的影响力是受限的。

以近期的两宗案件为例，判决是杨振权、潘兆初、彭伟昌三位法官的共同决定，“是三位法官讨论后决定的，不会因为杨振权是副庭长，就有压倒性的意见，另外两位法官的升迁也不是杨振权决定的。”她强调，在机制上，三位法官可以就判刑存在不一致意见，最终以少数服从多数来决定，但在判词时，少数法官的意见即便是1:2，仍可在判词体现。但这次公民广场案是3:0，三位法官均同意判刑。

她进一步指出：“如果你不满上诉庭三位法官的判决，可以上诉，终审法院有五位法官，比上诉庭还多。不要随便叫人狗官，你可以继续去上诉，去拗（辩论）。”

五、香港法官怎样委任？有可能受到政治压力影响吗？

这不是舆论第一次质疑法官的独立性。近年，一系列涉及政治运动的司法案件备受公众瞩目，舆论开始认为香港法官有“蓝丝”（偏建制）和“黄丝”（偏民主）之分。最近两宗案件之后，有声音认为法官“染红”，而不久之前，七名警察因殴打示威人士被判监禁两年，亦有声音批评主审法官杜大卫为“黄丝”。

“现在大家说示威者是不为私利的，但难道法官这么判就是为了私利？这么判就是为了升官发财？”谭允芝不同意双方舆论对法官的指责，她认为香港法官的委任机制在目前仍然非常独立，尚无任何证据显示法官会受到政治压力影响。

目前，香港裁判官和法官的任命和升迁，均由“司法人员推荐委员会”（简称委员会）进行推荐，程序上由特首任命。这一委员会是一个独立的法定组织，由9位委员构成，其中终审法院首席法官为当然主席。

但值得注意的是，律政司司长亦是当然委员，而其他7名委员，则全部由特首根据一定要求来委任：包括两名法官代表、一名大律师代表、一名律师代表和三名社会人士。谭允芝现在是委员会中的大律师代表。她指传统上，大律师代表和律师代表均由大律师公会和律师会的上一届卸任主席担任。据她观察，委员会目前没有受到行政力量的干预。

“你可以看看过去五年梁振英任期中，这个board（委员会）里有没有‘梁粉’？没有人会说我是‘梁粉’吧？这个board里还有沈祖尧、郑维志，依我所见，都是很公正、独立思想的人。”谭允芝指出。

林定国则表示，“从来没有听说过政府或行政长官不接受两个专业团体的推荐”，他认为“不应该假设特首委任的就一定是亲建制的”。

法梦成员亦表示，据他们了解，目前法官中并没有出现政治阵营上的划分。

“我仍然不相信张天雁是一个黄丝，我亦不相信杜浩成是蓝丝。我真的不相信，甚至你问我杨振权是不是一个蓝丝，我都不相信这事的，因为犯不着。他犯不着用自己的裁决向任何一方示好，我相信香港的法官保障制度是不需要他们这样做。”法梦成员“基层工人”表示，香港法官采用终身制，一旦任命，除非犯重大行为不当，不然任期会一直延续至65岁退休。

另外，法梦成员指出，一个不能忽视的客观因素是，目前法官空缺情况严重，终审法院首席法官马道立多次表示，招聘法官困难；而在此情况下，假若政府试图介入委员会运作，以“亲疏有别”的原则来招人，那么香港法官空缺情况将更加严峻。

但长远而言，法梦成员担忧，委员会的制度存在漏洞。“政制若不民主化，特首会不会安插更多人在司法人员推荐委员会内？假以时日，政治气氛如果再压缩一点，他会不会公然做这事，我们没有人能担保的。所以我们只争朝夕，要趁着制度更腐烂之前，我们要真的争取更开放的政制、更开放的特首、更开放的立法会。”“基层工人”表示。

六、政治官员律政司追着抗争者进行加刑，这是政治检控吗？香港面临“三权合作”的危机吗？

除了庭审程序和法官独立的问题，舆论近来亦强烈质疑律政司检控的独立性。

其中，最惹争议的是，现任律政司司长袁国强正是特区政府推行政改方案的“政改三人组”其中一人，2014年政改方案不获民间主流认可，引发一连串的社会抗争运动，包括持续79天的雨伞运动，而运动结束后，却也是由袁国强提出对抗争者进行检控，裁判法院判决之后不满，进一步提出上诉，并在刑事检控专员建议不作上诉的情况下，依然坚持上诉。这是否存在不公？

“就公众的看法而言，如果律政司司长袁国强没有参与检控占领案件会更好，因为那些示威者正正是抗议‘政改三人组’成员袁国强所积极推行的政改方案。为令公众放心，他应该把所有检控工作交由独立的刑事检控专员负责。”前刑事检控专员江乐士对端传媒说，但他亦表示：“律政司司长袁国强是正直的律师，我亦相信现实中，他作出的所有决定都是经过恰当的法律考量，而法庭的结论证明了这一点。”

江乐士同时提醒，根据现行的《刑事诉讼程序条例》（第221章）第81条，刑期复核应由律政司司长提出，而不是其他人；尽管有些时候这个权力会交予刑事检控专员，但根据第81条，律政司司长会对所作的任何决定负有最终责任。

“现时问题是部分市民不信任他的独立性。是否信任真的是很主观性的……”林定国指出，“我当他有不正当动机，但是否成功要看法庭的判决，他要说服法庭为何要挑战下级法院的判决。所以法庭要把关，要看法律的理据在哪。如果有人担心律政司行使权力有不适当，更应该相信、依赖法庭会做一个把关者。”

但这样一来，问题又回到最初的忧虑：目前的庭审过程是否足够公正，法官是否足够独立，让法庭成为称职的把关者？假若不是，法庭又会否以某种方式和政治官员进行某种配合，以达到一些公众忧虑的“三权合作”？

这些问题目前没有清晰的答案。法梦成员提醒，一些“细节中的魔鬼”也需要留意。成员“肠”指出，上诉公民广场案时，律政司最初在提出刑期复核申请时表示，“社会服务令是明显不足而且是原则性错误，所以要待之以短期监禁”，但到开审时，控方的代表律师突然提出应判刑期是“三年的中上端”，这等于修改了申请理据，程序上需要向法官申请许可去修改，但此次庭审上却没有，法官默认了控方突然提出的更高刑期要求。

“平日裁判法院上诉到原讼庭，例如理据有三项，想加多一项有多难！那个法官验尸一样，问长问短，为什么你要改，不是一早就知道吗？”法梦成员“基层工人”指出，“司法程序对政府的申请很慷慨，但是对来自人民的上诉，你要修改是很困难的。政府随时要改这些是易很多的。”

七、长远而言，香港公共检控应该要独立出来？

无论如何，此次司法争议，暴露了一个严重的制度漏洞：香港的公诉权由政治律政司司长掌控，从根本上影响独立说，这一传统实际上仿效过去的英国。在香港仍是殖民地时期，律政司（Attorney General）的角色同样复杂，“除了是负责检控外，亦都是殖民地政府的法律顾问，传统上会视他为香港大律师行业的头头，虽然大律师公会都有自己的主席。”

九七回归初期，律政司司长的职务由特首委任的公务员担任，而2002年开始高官问责制改革后，律政司司长成为政治问责官员，但其辖下本应独立的刑事检控专员并没有独立出来，而是继续下属于律政司。

不过，在英国及威尔斯，2009年开始已经实行将刑事检控专员独立出来。

2011年起，江乐士与大律师吴霭仪等人开始在香港倡议独立的刑事检控专员制度。“不幸地，此提议在2011年于立法会讨论时，被时任律政司司长黄仁龙反对。”江乐士说：“而之后的事件反映这是愚昧和短视的，并且为他的继任者袁国强带来很多问题……
如果检控是由非政治代表的刑事检控专员负责，公众对检控决定的公正性会比现时更有信心，因现时提出检控的是处于行政机关及身兼行政长官法律顾问的政府司长。”

江乐士解释：“虽然黄仁龙解释道，根据基本法63条，律政司主管刑事检控工作而不受任何干涉，他作为律政司之首不可能把决定权交给刑事检控专员。但这解释是无理的。基本法委员会应该知道，根据基本法，检控工作是可以交由刑事检控专员负责，而律政司司长作为政治代表及特区政府的司长，参与检控本身就违反了基本法提出刑事检控应该不受干预的条例。”

近期的司法争议，更让江乐士看到改革的紧迫性，特别是在2047年之前。“我希望过去没有支持设立独立刑事检控专员的大律师公会，会因为近期事件而在未来全力支持这个改革方案。毕竟，检控工作若要在2047年之后仍然维持独立，就要在2047年之前确立一个独立刑事检控专员制度，负责公共检控，而这个制度在长远来说将行之有效。”江乐士强调。

不过，在这一议题上，本届大律师公会主席立场保守。林定国拒绝判断律政司司长的检控是否真正独立，是否受到政治因素影响，只是强调市民的忧虑“留待律政司司长回应”。

（端传媒实习记者谭德恩、杨皓铖对本文亦有贡献。）

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