评论｜李宇森：香港法治的最大迷思──少谈自治高举法治，可能吗？

最近，中联办法律部部长王振民公开表示“凡是《基本法》没有规定的问题，（国家）宪法的有关规定自动适用于香港”。这番言论，自然激起政坛和法律界一些反响。无独有偶，香港大学法律系教授陈文敏亦曾在7月初的专访中，讨论有关限制人大释法权的可能。这些论述争端和制度反思，都是跟“法治”这香港主流认同的核心价值有关。

“法治”或许是全香港最有共识的核心价值。泛民的学者议员，想当然十分拥护香港已有或曾经有过的法治。例如法律学者戴耀廷的“四层法治观”，如今仍为部分中学通识科的教材（注一）；时事评论人桑普在今年3月一篇名为《香港离法治越来越远》的文章，亦对香港法治观提出提纲挈领的想法；同样，大律师吴霭仪上月刊登在《思想》的文章中，藉香港终审法院非常任法官廖柏嘉勋爵（Lord David Neuberger）的想法，阐述香港如何承继英国“广”、“厚”定义的法治意义。

这些关于法治概要的想法，不难在当代一些英国大法官如Lord Tom Bingham的法治思想中找到共鸣。（注二）有趣的是，香港政府同样看重相似的法治价值，视之为政治经济的根本。由此看来，把“全港市民热烈拥抱法治”的标语挂在政府总部，理应也不会有人反对。

以吴霭仪引述的法治观点为例，法治大致上可分成两部分：第一部分为程序法治，其中包括正当通过、清楚表达、公众能自由查阅、普遍得到遵守，以及真正能够执行。另一部分是具实质内容的法治，例如国际人权宣言上的一些政治公民权利。主流想法似乎认为，法治的价值是自足的，可以独立于民主或者政治的争议以外，作为普世价值来追求。这种想法是把法治和人治作概念二分的结果，认为前者显然比后者更贴近平等自由的政治价值。然而，法治和自治的关系，则较少有人提及。到底法治能否，甚至应否脱离自治的讨论？认为法治可以单纯诉诸普世价值，是否过于不假思索？

法治和自治的关系，首先源于两个根本问题。第一，人为什么守法？一个群体为何需要自我立法？第二，合法性（legality）和正当性（legitimacy）的关系，应该如何理解？换句话说，假如某些法令、政策或者行动合乎法律或者法律赋予的权利，但结果很可能会动摇整个国家的法律政治秩序，那主权者应允许这些法令和行动吗？法律是纯然中立的管治工具，还是这政治群体的价值观的具体体现？

笔者会借几个历史上赫赫有名的政治思想家的观点，尝试回答以上有关法治和自治的疑问。

人为何守法？有适用于全世界的法治吗？

对于传统社会契约论的思想家来说，为整个社群立宪立法，并要求整个社群遵守，是体现自由的想法，因为这些法律的订立是建基在人普遍的理性上。基于人的理性，法律使人得以跳出自己狭隘的利益或好恶，并追求有利于整个社群的公共利益（common good）。

法律本为人的理性对自己的规范，是自律的表现。而自律的人，才是自由的人，因为自律者才能做到自我理性的要求。所以人为自己立法，并且守法，才是自由的表现。

例如，17世纪荷兰哲人斯宾诺莎（Baruch de Spinoza）在《政治论》（Tractatus Politicus）中，论及所有人的自然权利在于自我保存，没有人乐于反其道而行。故以此奠立根本的法规，是理性的人必然会认同和遵从的。而遵从自己理性认同的法则，便是自由的表现。因此，遵行共和国订立的法律，才是公民体现自由的方式。同时，共和国的法令，也是彰显着整个政治社群的成员的共同意愿。后来的卢梭（Jean-Jacques Rousseau）、康德（Immanuel Kant）等哲人，同样有十分相似的想法。这股思潮亦慢慢成为往后普世人权的先声，也是当代自由主义的先驱。

可是，同样身处十七、八世纪的启蒙年代，法国哲学家孟德斯鸠（Montesquieu）却在法学巨著《论法的精神》（De l'esprit des lois）中，表达了相当不同的想法。孟德斯鸠当然读过并引述过自然法巨擘如霍布斯（Thomas Hobbes）等哲人的书，但孟德斯鸠并不认同自然法的进路，即从普遍的自然权利，如对生存或安全的普遍需要，或者人的基本特质，推敲出一套适用于全世界，有关人为何服从法律或者政治秩序的论述。

对孟德斯鸠而言，法律体现的，并不完全是理性对普世的人的规范，反而是一国之民的共同特质和精神价值的追求。当地国民的价值观、地理上的风土人情，都体现在所立的法规上。守法，成为这国国民共同体现和追求自身价值的方式。至于确立政治体的法制，以至具体的法律条文，人类实在没有一套普世通行的最好方案。

要法治，首先要有自治

孟德斯鸠的法政思想，在欧洲影响深远。（注三）即使二百年后，仍处处看到这套思索政治法律的理论足迹。例如在20世纪初的德国学界，施密特在《宪法理论》（Verfassungslehre）中继续思考宪政和自治的关系。在这本巨作的开首，施密特提出一个相当独特的“宪法三层论”。其中最底一层，也是最重要的一层，称为“绝对宪法”。

“绝对宪法”所指的，是一些具体条件令每个国家内的公民愿意组成共同体。因此，“绝对宪法”是形成独立国家的基础，是国家统一和秩序的根基，是所有公民愿意服从在同一政治体下的动机和原由。此根基一旦动摇，则民众亦不再服从于政府，整个政治秩序和法律秩序亦会崩溃，国家也就分崩离析。因此它是绝对的，是所有宪法条文，以至政治体和法律的基石。

既然绝对宪法是人民的共同意愿，那么按这“绝对宪法”产生出来的宪法条文，或者之后立的每条律法，都应该符合人民共同追求的价值或方向。那么政府或者司法执法机关，执行法律都是顺应人民之意。这才是“主权在民”的体现。

施密特跟自然法学派最大的分别是，他认为人民选择的价值才为国家之本，不是首先因为这些价值是普世价值，而是因为他们真的重视这些人权和道德价值，并以此作为立国之本。这选择，便是施密特所言的“政治决断”。若然这些根本的价值被侵犯以至被废除，那么施密特直言，整部宪法亦会随之失去效力，人民失去服从的责任。

因此，回到法治的讨论上。对施密特而言，应首先透过制宪议会立宪，作为人民意志的表现，让人民选择某些价值作为立国之本，形成“绝对宪法”。然后选择相应能保障这些价值的政体，如自由民主秩序。接着议会出现，有了基本立法的程序，才能令往后订立的法律成为公民自我立法的保证。至于程序法治，是再之后协助维持“自治”的法律工具了。在法制上看，自治体现在法律的立法权和最高解释权上。

合法性和正当性，孰高孰低？

另一个同样重要的问题在于，这“绝对宪法”跟法治会否出现冲突？如果有冲突，孰高孰低？用施特密的用词，便是正当性和合法性的张力问题。

简单来说，倘若一个行为或者一件事物本身合乎法律，但当中涉及国家安全，或涉及整个政治共同体的安危时，那么这合法的行为事物，还应被宪法所保障吗？

正如上述所言，一个国家的法律政治秩序，全系在整个政治共同体的安全和稳定。失去秩序，陷入亡国危险，则一切权利和法规都会失效。这便是施密特所言，“绝对宪法”高于一切宪法和法律条文的原因。人民选择服从，便是政体正当性的来源。这跟自康德以降视法令为“理性体现”的观点不同，施密特更着重法令作为“意志”（will）的彰显。因此，法令不可能高于主权者意志本身。以下有个例子，能充分说明正当性如何高于合法性。

1932年，施密特发表《合法性和正当性》（Legalität und Legitimität）那年，威玛共和（编注：指1918年至1933年采用共和宪政政体的德国）陷入极大危机。纳粹已经在议会拿到三分之一的选票，其冲锋队和党卫队人数更是威玛共和军队的四倍；同时，跟苏联十分亲近的德国共产党，同样取得15%选票。施密特透过这书分析“合法性”的有限性，认为宪政背后的实质价值和政治决断，才是国家最高的政治意志。因此他透过当时的国防部长施莱谢尔（Schleicher）游说兴登堡总统，运用总统特权（注四）延迟国会重选。

这样做明显违反有关法令，但可容让内阁的经济政策能有更充分的时间发挥效用，减少因为1930年代经济大萧条而支持激进政党的票数。施密特认为，要阻止纳粹共产掌权，才能保住共和国的根本价值。这有点像Friedrich Meinecke的国家理性（raison d’etat）的想法：所有国家必然以自保作为其存在的目的，但施密特对共同价值的重视，无疑更贴近共和主义。若然威玛共和不再坚持合法性高于一切，只遵照法律而行，那么纳粹上台后，共和价值必然崩塌，这是宪法自我毁灭之途，是自我推翻的，因此也是不可理喻的。

不过，历史告诉我们，兴登堡没有听从，反而在1933年1月任命希特拉（希特勒）为总理；2月国会纵火案，共产党被一网打尽；3月在国会通过《授权法》（Ermächtigungsgesetz），风雨飘摇的共和体制正式寿终正寝。

自治是本，法治是末

施密特着眼的总统紧急权力的运用，在当时和今日也争议不断，甚至有人以此证成今日中国动辄打压异见的国家安全法令。然而，要先搞清楚的是，威玛共和的总统和议会也是全民投票，经民主而产生，这是共和式自治的前设。失去这前设，则纵然成文宪法有人权字眼，每个法令都合法产生，暴政仍然可肆意横行。这正是法治讨论不能忽略背后的政治基础。

正如文中所言，要法治首先需要自治。自治的意思在于，这国家的基础，是建基在公民对共同价值的选择上。这选择，透过历史上的制宪议会加以反映，形成国民共同选择的宪法。这宪法产生出来的，便是按着人民意愿而制定的法律。人民遵守法律，便是继续体现这些共同追求的价值。

立宪后，人民的主权力量，便体现在立法权和法律最高解释权上。这些权力确保现时的立法和执法，依然符合绝对宪法的要求，是人民共同价值选择的反映。因此，法治跟主权在民的关系密不可分。香港到底有无法治，单单看立法权和法律最高解释在谁手上、由谁主导，看倌们不难分辨。

简而言之，若自治是本，则法治是末，是体现和保障自治的方式。回到香港的处境上：倘若香港有法治必先有自治，而香港目前的自治程度愈来愈低，愈来愈多政治决定需要仰中央甚至是中联办鼻息，那么法治又从何谈起？

法治之争原本便是政治之争，是主权体现的地方。因此，在香港谈法治最大的迷思，便是以为宪法之争可透过条文解决，将政治议题化约为法律细节，只需留给专业人士处理。争法治，便是争取自治之权力，是一场政治角力，远不止法律界人士可解决的“技术问题”。

（李宇森，香港中文大学哲学系研究生）

注一：戴耀廷。《香港宪政的未来系列》之一──《法治的未来》。香港：进一步多媒体有限公司，2016。

注二： Bingham, Tom. The Rule of Law. London: Penguin, 2011.

注三：孟德斯鸠的实证式政治思想进路，在欧洲各地带来很大冲击。法国本土一些共和派政治领袖如迪潘（Charles Dupin）批评，孟德斯鸠的讲法并非完全支持共和、反对帝制，反而令人有更多理由拥护传统王权，会令革命事业受阻。而远在苏格兰，另一波正在形成的启蒙主义，对孟德斯鸠的法治思想则十分欣赏，例如福格森（Adam Ferguson） 或者阿当史密（Adam Smith）。对于他们来说，要真正令人民服从于法律或者政治秩序，必须要从每个群体的个别脉络去探讨，而不能抽空地以理论思考。因为人各有异，各个群体都会从历史文化中，孕育出不同的信仰和价值追求。而尊重不同民族的特质和选择，是因为政体和法制理应是一个群体的信念之彰显。

注四：有些人以为紧急状态令是当代才有，甚至是极权纳粹的政治技俩，但其实施密特早在1921件出版的《论专政》（Die Diktatur）已经有相当详细的历史分析。紧急状态令可以追溯到古罗马共和时代的senatus consultum ultimum，其意思是只要国家陷入危机，元老院便可以非常手段拯救共同体，甚至可暂时废除罗马人珍而重之的公民权利。