评论｜林致茵：港版国安法，一国两制实施以来的最大变局

日前，全国人大确定将在本届大会上，审议通过《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定（草案）》(下称《港区维护国家安全法 (草案)》)。草案主要针对4种行为，包括分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动等严重危害国家安全的行迳，以及外国和境外势力干预香港事务。具体执行内容和过程尚未订明，但会在周四（28号）经全国人大表决通过。

很多人把焦点放在草案第（四）点的执行问题：中央人民政府维护国家安全的有关机关根据需要在香港特别行政区设立机构，依法履行维护国家安全相关职责。虽然我们目前仍未知道该法的细节，但社会各界已对此提出了不少疑问。

另一个备受关注的层次是宪制问题：草案实际上是全国人大“决定”，成文的《港区维护国家安全法》则授权全国人大常委会制订，并由行政长官直接公布实施，而非由香港根据23条的规定自行立法。

这次的立法程序冲击了港人过去对一国两制的认知，很多人断言“一国一制”已正式来临。“人大决定”到底是一个怎样的机制? 《港区维护国家安全法》的立法过程，具体如何冲击了港人对一国两制的信心？这可分为三个问题讨论：

• 港人认为全国人大只会运用基本法规定的机制，制定对香港有法律约束力的规定。然而，中央指基本法之上还有宪法：全国人大的决定权源于中国宪法和基本法，而不限于基本法。

• 港人认为特区可以全权决定如何行使中央授予的高度自治权，但中央指出特区在行使高度自治权时，中央有权监督。

• 港人认为一国两制就是“五十年不变”。中央则认为各种制度与法律，都可能会落后于现实需要，故一国两制如果要发展下去，我们就要判断哪些部分会“变”，哪些“不变”。

厘清这些问题，有助我们一次过拿捏过去双方在宪制和监督权上的分歧。

“人大释法”与“人大决定”的分别

这次全国人大动用的并非“解释”而是“决定”机制。

在过去二十多年的一国两制实践里，根据基本法第158条的人大释法机制，是解决香港主要宪制争议的途径，而在过去，基本法的解释权实际上是由全国人大常委会行使。全国人大常委会启动释法的程序、时间、法理根据等等，过去提供了一个重要的角度，让我们衡量两制关系。虽然其释法权有基本法作为法理依据，但以往全国人大常委会行使这个权力时，也很难避开争议。

但这次全国人大动用的并非“解释”而是“决定”机制。该决定是根据《中华人民共和国宪法》第31条和第62条第二项、第十四项、第十六项的规定，并透过基本法附件三的机制，由香港特别行政区在当地公布实施。全国人大副委员长王晨解释，《港区维护国家安全法（草案）》将采取“人大决定 + 人大常委立法”的方式，分两步推进:

第一步：由全国人大决定，同时授权全国人大常委会制定相关法律。

第二步：全国人大常委会根据宪法、基本法和全国人大有关决定的授权，结合香港具体情况，制定相关法律并决定将相关法律列入基本法附件三，在香港公布实施。

“人大决定”是什么？本地立法如何重要？

基于一国两制的原则，“五部曲”中的第三和第四部分，都是本地的立法程序。

基本法并没有对“人大决定”做出明确规定，但如果用一些例子说明，相信大家对“人大决定”也会有一些印象——由于全国人大常委会在一年的大多数时间里，都行使全国人大的部分职权，故过去几次有关特区事务的决定，也是由全国人大常委会作出：2017年12月27日关于西九高铁总站实施“一地两检”合作安排的决定、以及2006年于深圳湾口岸实施的“一地两检”决定。自1997年以来，全国人大常委会共通过六次有关法律问题的决定，其中四次与香港政制发展有关：

根据全国人大常委会在2004年4月6日对基本法附件一第七条和附件二第三条的解释，政改程序须走“五部曲”: 包括“行政长官提交报告”、“全国人大常委会确定”、经由立法会全体议员三分之二多数通过、行政长官同意、报请全国人大常委会批准。2010年的政改方案，是唯一一次成功走完“五部曲”，当时全国人大常委会批准特区政府对基本法附件一的修正案，该决定就是称为“全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国香港特别行政区基本法附件一香港特别行政区行政长官的产生办法修正案》的决定”。

另一个港人必然熟悉的例子，就是2014年间，全国人大常委会通过的香港行政长官普选和2016年立法会产生办法的决定，即所谓的“831决定”。但特区政府根据“831决定”拟定的《行政长官产生办法决议案》未有获得立法会通过，以完成香港内部的法律程序。

从上述的政改程序可见，基于一国两制的原则，“五部曲”中的第三和第四部分，都是本地的立法程序。本地立法程序之所以重要，是因为香港与内地的法制不同，而香港的行政和立法机关比较熟悉香港的情况和法例要求，所以他们能够判断在第二部曲作出的“人大决定”，应以哪种方法在香港实施，最后交由全国人大常委会批准。

“人大决定”是全国人大履行其法定职责的一种具体形式，这种权力的宪制基础来自中国宪法第62条。

在内地，“人大决定”是全国人大履行其法定职责的一种具体形式，这种权力的宪制基础来自中国宪法第62条。全国人大常委会的职权则由第67条定明，但它能够行使“决定”权的范围与全国人大有不同，下文会详述。根据前中联辨法律部部长王振民的说法，“人大决定”是中国内地法律制度中的重要法律渊源（sources of law）。这种权力被运用至香港时，是指全国人大常委会以单行的、关于法律问题的专门“决定”，来发展基本法的范例；但有关特区制度的重大法律问题（例如1990年4月4日，全国人民代表大会通过基本法及其附件时，就作出关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的决定），则只能由全国人大作出。

过去“人大决定”对港产生法律束力的三种情况

这次的决定，让中央人民政府维护国家安全的有关机关根据需要在香港特别行政区设立机构，涉及特区的制度问题，而不只是为了解决法律争议。

因基本法附件一已有明确的规定，故过去全国人大常委会就政制发展作的决定，没有引起太多法律上的争议，但这只是第一种情况。2017年的“一地两检”合作安排属于第二种情况: 当时“一地两检”合作安排的本地立法程序已经展开，但该安排有违反基本法第18条之虞，故这次全国人大常委会“决定”的目的，是为了解决一地两检所引起的法律争议。当时内地的法律学者解释，由于该合作安排的目的，并不是要把全国性法律在香港实施，不属于基本法第18条所指的情况，故该决定不须被列入附件三。

这次全国人大常委会“决定”，在香港的议会及司法界却引起了不少回响：这些意见认为，全国人大常委会“释法”的权力是基于基本法条文，范围相对上较窄；但其“决定”的范畴可以很广泛，甚至超越基本法范围。这一方的观点认为，全国人大常委会不能在基本法的框架之外，制定对香港有法律约束力的决定。

2018年，梁国雄等曾透过司法复核挑战人大决定在香港的法律效力，但高等法院裁定他们败诉。法院接纳了政府一方引用的证供，指全国人大常委会根据中国宪法第67条行使此权力、该决定对内地法院及香港法院均具约束力。这一次的判决，确认全国人大常委会决定在香港的宪制地位与法律效力。

至于今次的《港区维护国家安全法》，则属于第三种情况，即全国人大决定并授权其常委立法，再加入附件三直接在香港实施，完全不触及本地的立法程序。最值得留意的一点，是这次的决定是在全国人大的会期之内作出，该权力由全国人大而非全国人大常委会行使。全国人大引用了多条宪法条文作为法理基础，包括第31条，第62条第二项 (监督宪法的实施)、第十四项 (决定特别行政区的设立及其制度)、第十六项 (应当由最高国家权力机关行使的其他职权)。而第十四和第十六项权力，是全国人大常委会没有的权力。全国人大常委会也要得到全国人大的授权，才能制定《港区维护国家安全法》。

故这次由全国人大作出的决定，规格明显比起过去六次由全国人大常委会作出的决定为高，因为这次的决定，让中央人民政府维护国家安全的有关机关根据需要在香港特别行政区设立机构，涉及特区的制度问题，而不只是为了解决法律争议。

京港对一国两制的三个认知差距

北京和港人对于一国两制的认知差距，在近年更加明显; 人大决定权、监督权和全面管治权等，都是在这几年才有较多的论述，而港人也显然难以适从:

（一）“一切以基本法办事”vs. “基本法之上还有宪法”

问题的核心，在于中央官方认为全国人大的决定权来自中国宪法和基本法，而不限于基本法。

过去，“一切以基本法办事”的观念深入植根于港人心中: 全国人大及其常务委员会有权通过基本法的机制，行使释法权; 基本法的修改权则属于全国人大，但它们不能在基本法的框架之外，制定对香港有法律约束力的规定。然而基本法没有明确规定“人大决定”如何在香港产生法律效力。

相反，近年内地在谈论一国两制时，则愈来愈多引述宪法的相关条文作为中央对港行使权力的法理依据，一地两检和《港区维护国家安全法 (草案)》也不例外。问题的核心，在于中央官方认为全国人大的决定权来自中国宪法和基本法，而不限于基本法。

这次全国人大同时引用宪法62条中的几项职权，所指向的是: 全国人大有权监督宪法的实施，有关权力涵盖中国宪法第31条、按照“一国两制”原则成立的香港特别行政区。在中国宪法下，全国人大有权决定特定事宜是否合乎一国两制原则及基本法。那么全国人大对港行使的决定权有没有任何限制? 王振民曾经解释: 全国人大作为国家最高的权力机关，其决定对香港具约束力，但这决定必须符合中华人民共和国对港的方针政策。

（二）授权之上，还有监督权

中央认为它虽然授权特区行使某些权力，但不等同中央完全放弃该权力的行使。

港人一直认为，特区可以全权决定如何行使中央授予的高度自治权，包括根据基本法23条，自行就七种危害国家安全的行为立法的权利。但从全国人大《港区维护国家安全法 (草案)》的事例可见，中央认为它虽然授权特区行使某些权力，但不等同中央完全放弃该权力的行使，尤其香港的国家安全漏洞，对全国也有影响。上月两办所强调的“有授权，就有监督”，其实也是源于同一个问题。

（三）“五十年不变”vs. “变与不变”

如果不能在基本法中找到明确依据，北京想怎么办？诉诸宪法？

港人一直相信基本法已经巨细无遗地体现了一国两制的基本方针政策，因为中英联合声明中的“十二点”方针政策，已被写进基本法中，而且根据基本法第159条，这些方针政策不能被修改。但基本法早于八十年代草拟，难免会脱节。为追上一国两制的实际情况和需要，基本法提供了两个调整机制：释法和修改机制。

虽然内地官员和学者认为基本法的修改，是一个在法律上可以讨论的问题，但北京和香港之间、香港内部暂时也很难就修改基本法达成共识，故北京一直倾向以释法，以及今次动用的“人大决定”作为调整机制。

近来一些内地官员和学者有一种说法：如果某些决策对一国两制整体有利、亦不违反中华人民共和国对港的既有方针政策，但我们却不能在基本法中找到明确依据，应该如何取舍？全国港澳研究会理事田飞龙在早前基本法22条的争议期间，就曾经提出了一个答案： “如果穷尽搜索基本法但不能获得明确法律依据，但相关决策又符合‘一国两制’初衷与规范原理时，赋予相关决策以合法性的就不仅仅是基本法，而只能诉诸更为根本的中国宪法了。”

这是否也是北京的想法? 今次的“人大决定”，又是否基于以上原因和需要?

《港区维护国家安全法》带来的制度难题和挑战

当中涉及的宪制和政治问题，远大于这个法律制度和执行机制本身。双方在上述三种宪制问题上的认知距离，绝不是全国人大“一言九鼎”、或督促港人了解宪法就能解决。

《港区维护国家安全法（草案）》之所以是一国两制实践以来最大的变局，是因为当中涉及的宪制和政治问题，远大于这个法律制度和执行机制本身。双方在上述三种宪制问题上的认知距离，绝不是全国人大“一言九鼎”、或督促港人了解宪法就能解决。

很多具体的事项，我们要待有关法律条文草拟完毕时才可以厘清，但在这里，我们可以先提出几个必须解决的问题：

第一是制度问题：

如上文所及，中央人民政府在港设立与国家安全有关的机构，实际上是改变了特区的制度。即使如王振民所言，全国人大的决定不能违反中国对港的基本方针政策，即中英联合声明中的“十二点”，但具体来说是全国人大可以改变特区的哪些制度和政策、哪些不可以，很难清楚界定。

过去几天，很多人比较香港和澳门的情况，然而两者最大的分别除了法制外，澳门国家安全事务的相关法律，是由本地立法程序制定。进行决策并负责执行统筹工作的机关，“澳门特区维护国家安全委员会”是由澳门自行设立，其委员 (例如保安司、警察总局局长等) ，是澳门政府内部的人员，而不是中央机关的人员。故澳门的国安法，并没有改变澳门的制度，情况与香港并不一样。

第二是法律问题:

1、如何避免这部法律的内容，与大量基本法条文有冲突 （如22条、23条、第三章有关权利与义务的条文），而削弱了基本法整体的权威性。例如，中央人民政府在港设国安机构，牵涉的争议不会比起早前“中联办是否受22条所约束”的争议少，亦由于基本法只规定了外交部驻港特派员公署和驻港解放军如何在香港运作，将来这些未有在基本法中规定的机构，其驻港人员是否受到基本法和香港法律约束?

2、其次，全国人大未有把适用于全国的国家安全法直接列入基本法附件三，是因为了解两地的法制差异。内地的法律专家如何草拟一条能够在香港实施的国安法？过程中会否邀请香港的普通法专家参与？《港区维护国家安全法 (草案)》提及的罪行，涉及四大范畴：分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动及外国势力干预。立法方式可能有两个方向：以上四个范畴部分与2003年特区政府建议的23条草案和香港现有法律重叠，可以此为蓝本；但内地法律专家如何就一些组织实施恐怖活动等新增、而本地法律未有涵盖的罪行立法，会否以内地的国家安全法为蓝本，把香港纳入国家安全法的体系之中?

在经济低迷和抗争恒常化的今天，如何能避免因国安立法而再起的抗争，比起去年反修例更加激烈？虽然过去一年已有不少人因为反修例事件被捕，但昨日（24号）仍有不少市民走到街头；就算不是激进示威者，一般市民在反修例后对一国两制的不信任仍未修复。

在国家安全的定义、相关国安部门的权限和执法方式尚未厘清的状况下，这种不确定性，不只会打击目前社会运动的基础，也会严重影响整个社会对一国两制的信心。

纵使北京近日再次强调推进一国两制“行稳致远”的决心，但“行稳致远”不能不取决于港人对一国两制的信心。虽说港人也有责任理解北京在一国两制的方针和底线，但在国家安全的定义、相关国安部门的权限和执法方式尚未厘清的状况下，这种不确定性，不只会打击目前社会运动的基础，也会严重影响整个社会对一国两制的信心。由于全国人大常委会立法需时，特区政府亦暂时未有详细回应，故这个不确定的状况，还会持续一段时间。
北京以法律和加强执法的方法，尝试发展他们心目中的一国两制，但到底是否沿著此路径，就能达到行稳致远的目的?

（林致茵，香港政策研究所“香港愿景计划”高级研究员）