台湾新党王炳忠等人最近被检察官会同调查局搜索处所，先不论这件事情背后是否有政治动机，部分舆论最常讨论的似乎是检察官这样做是否合法，以及是否跟白色恐怖时期别无二致。一种很常见的论调是，国民党威权时期的检察官也都是合法来遂行司法暴力的，因此说民进党政府合法拘人并不足以为“绿色恐怖”洗脱嫌疑。然而，持这种论调的人可能都忘了，中华民国的刑事诉讼法从来没有规定刑讯逼供（刑求）合法，况且刑事诉讼法在民主化的过程当中已不断被修正，现行的规定也与当年有偌大的差异。
在一个（几乎）垄断刑事追诉权的国家中，警察、检察官一定需要一些强制处分的权力来追诉犯罪，但我们又害怕公权力过大，所以会用《刑事诉讼法》画下权力范围。本文并不打算细致处理国家强制处分权的正当性，仅会就这次警方搜索的合法性，以及王炳忠被指控的国安法做一个简单的讨论。
搜索期间可否直播？须否律师在场？
台湾《刑事诉讼法》规定，检察官于侦查中如有必要，即可以叙明理由向法官声请核发搜索票（注一）。这比起2001年修法前检察官自己就可以核发搜索票，多了一层司法体制内部的控制。除了这种有搜索票的搜索外，检察官在追缉人犯以及紧急时也可以不经法官核准搜索，但必须要在搜索后三日内补回声请。
而搜索的对象，除了犯罪嫌疑人以及被告的处所外，第三人的处所如果跟被告、犯罪嫌疑人紧密相关的话，也可以是搜索的对象。从报导中我们可以看到，王炳忠这次是以证人的身份被搜索，这里的合法性应该不是太大的问题。
让人比较关心的两个问题是：第一，王炳忠可否直播？第二，律师是否可以在场？就直播这点来说，法界给出的理由是基于侦查不公开、避免串证，所以必须禁止直播。但是从刑事诉讼法以及侦查不公开办法来看，侦查不公开所主要约束的对象是警方、检调以及媒体。况且，如果是害怕被搜索当事人串证的话，那应该做的事情是在搜索时同时拘捕当事人，并申请羁押，或者是在搜索时大可以认为当事人在场有妨碍搜索以及扣押之虞而将其轰出去，再不然就说王炳忠的手机也是扣押之范围要他交出，这样他就无法继续直播了。
就律师的在场权方面，检调并没有等到王炳忠的律师，律师到场后也被拒在门外。然而，就现行法来说，律师只有在审判中的搜索扣押时需要在场，在侦查阶段则无法律明文规定律师的在场权，目前实务的作法是认为法律没有规定，就是没有在场权。但更大的问题是，新闻报导王炳忠这次是以证人的第三人身份被搜索，证人所委任的律师在刑事诉讼法中是没有什么权利的，而王炳忠的证人身份，其实才是这次搜索并侦讯王炳忠最大的灰色地带。
混淆传唤与拘提，游走违法边缘
据报导，王炳忠是以证人身份被搜查、带回侦讯的。而刑事诉讼法对于传唤、拘提证人以及被告有着完全不一样的规定。
对于被告，若合法传唤不到，检方可以再使用拘票拘提，而如果情况紧急的话，则可以不经传唤迳行拘提。实务上的运作来说，检方常常会同时开出传票以及拘票，首先亮出传票请犯罪嫌疑人前往，如果拒绝的话马上迳行拘提。
至于对证人的传唤，则有规定除非有特殊情况，否则传票必须要在24小时前送达，而如果证人不到场则可以声请法院裁罚罚锾并拘提之。而新闻指出，王炳忠这次是以证人身份被拘提，也就是说，检察官同时开出了传票与拘票，这样的做法就游走在违法的边缘。
传唤的作用，应该是通知被告或是证人在指定时日要在侦查机关出现说明案情，而拘提是传唤不到后的强制手段。针对被告，检察官以及司法警察本来就可以迳行拘提；但针对证人，检调并没有迳行拘提的空间，应该只能在确定传唤不到后再开出拘票，而不是预备好拘票，在当事人不愿随行、检调返回侦查处所时拘提。检调这种作法会架空传唤、拘提二分的制度设计，且这游走在灰色地带的做法，很可能会被法院认为是蓄意规避《刑事诉讼法》的规定，而让后续的证据能力出问题。 （注二）
证人身份受讯问，贪一时方便
更大的问题是，王炳忠此次是以证人的身份被讯问的。根据刑诉规定，被告跟证人的讯问有重大差别，侦讯被告需要先告知被告之缄默权、律师权，以及告知罪名，但证人的讯问则不需要告知，也没有律师陪侦的权利。因此，这种作法在实务上非常常见，也就是用证人（或是关系人）的身份传唤问话，问出有价值的信息后再将其转成被告。
这种做法会引发后续不少问题，因为刑事诉讼法规定被告有说谎、不说话的权利，但证人有说真话的义务。因此，转成被告后，以证人身份被讯问所获得的供述证据法院可能会拒绝采纳。通常，当法院发现检调是蓄意用证人身份传唤可能的被告时，会直接排除证人／被告所为供述之证据能力；而当检调是非蓄意时，通常要看检调是否有告知证人有不自证己罪的权利，如果没有的话，那仍然有可能会排除证据的适用。
这种借由模糊证人与被告身份的作法，固然对于推进侦查进度可能有所帮助，但对于后续诉讼进行时的攻防以及人权保障而言都是伤害。
国安法规定过于空泛？
至于王炳忠被约谈的案由──《国家安全法》，有些人批评国安法的规定过于空泛，造成国家权力过大。仔细看一下条文，可以发现国安法二条之一的规定有两大部分，第一部分是把公务员泄密罪的适用范围扩及到一般人，第二部分是禁止为外国机关发展组织的规定。不过由于国安法规定了为外国机关工作以及第五条之一的意图危害国家安全的要件，让二条之一的适用范围基本上大幅的限缩在典型的谍报刺探，以及为组织吸收成员等等的案件上。
而且，由于刑法本身规定了刺探国防机密罪，所以历年来国安法的判决案件大多是发展组织未遂的案件。而在发展组织的认定上，典型的案例是商人或是退休军官当中间人，招待仍在职或是甫退任的军官，并询问是否有意愿为解放军做点事。例如今年有个判决就是台商认识了中国的官员后，回台尝试要招待现、退役军官去中国旅游并跟中国方面接触，这就被认为违反国安法而被判刑。
或许国安法的规定不是很理想，特别是把刺探、搜集秘密跟发展组织两种不同的行为形式放在同一条文下，并且还特别规定了意图危害国家安全或社会安定，这样的限制下让国安法的案件通常只有发展组织以及刺探、泄露国防机密才会成罪。这样的规定并不算是特别的严峻，而适用的范围也比威权时期的刑法100条，也就是意图颠覆国家罪还严谨的多、刑度也低很多，要说国安法根本性的侵害人权，可能是没有把法条看熟才得出的结论。
其实，这次王炳忠被查只是折射出检调长期以来游走在灰色地带的侦查手法，这些手段不能说是违法，但很明显跟法条的精神是有所扞格的。将检调的习弊暴露出来，或许是王炳忠此次被搜查最大的社会贡献了。
（李柏升，中研院法律所研究助理）
【作者按】：本文感谢谢煜伟教授给予实质的建议。
注一：《刑事诉讼法》规定，文书由公务员制作者，必须按压制作之年月日、所属机关以及签名。王炳忠的律师最近指出，此次搜索票是由法官盖章而非签名，可能有违法之嫌。但如果思考签名的理由的话，就是要求法官或是其他制作文书的公务员必须要亲自制作而且对其负责，只要是法官亲自用印，那应该不会有违法的问题。
注二：所有司法考试的考生都会背的最高法院92台上字4003号判决，把证人转被告这个问题做了蛮完整的处理。
感謝法律釋疑