《基本法》23條由香港特區自行立法的意義，在於在香港的人受香港法律規管，大陸法不適用於特區。但程翔事件顯示，中央無意受到限制，如果特區法律不制裁內地認為要制裁的人，那麼就用內地法律制裁。
2005年4月22日，香港資深報人程翔接到消息，赴廣州取趙紫陽生前訪談錄，就在廣州秘密被捕，此後很長的一段日子不知下落，也不知以什麼罪名被扣查。後來程翔在人民法院被定罪，我讀到了判決書，當中指程為境外情報機關在中國內地從事情報搜集，罪名是間諜罪，但案情所牽涉的，全部是他在香港進行的行為，以香港法律概念，完全是合法的新聞工作。有什麼理由一個人在香港的合法行為，會構成抵觸內地刑法，受內地法律制裁？對我來說，這完全是違反《基本法》的，即使23條立法，也不應在內地入罪。問題是，身在內地的程翔，內地法庭按內地法律審理，《基本法》是全國性法律，但也幫不到忙。
當年，大陸當局尚且遵守《基本法》22條，內地人員無權越境執法的規範，所以要待程翔到廣州了，才在廣州拘捕他。2015年，銅鑼灣書店李波事件特別震撼，就是因為連這個底線也被打破，李波本人原先也相信，只要他不回大陸便安全，料不到會被「強力部門」以「自己的方法」送進大陸查禁。
程翔和銅鑼灣書店事件都證明了內地當局對法律的態度：立法的目的只不過是令當局要做的事「有法可依」，若立法不成，無「法」可依，就用非法手段硬來。
銅鑼灣書店事件之後，月前又發生了富商肖建華在四季酒店被內地人員帶走的事件。有人乘機指摘這是香港人沒有通過23條立法、沒有與內地訂立移交逃犯協議之過，咎由自取。這是典型的理「曲」氣壯。移交協議，像23條立法一樣，是因為大陸不願尊重香港特區在人權公約之下，必須保障人權自由而談不攏的。
移交逃犯，中港原則分歧
香港與世界很多地區都有相互移交逃犯協定，是按照《逃犯條例》的範本而簽訂的。香港與內地之間至今仍沒有移交逃犯的安排，但問題早在1998年底已經有過激烈爭辯。引起爭辯的事件，是涉嫌綁架富商李嘉誠兒子的逃犯張子強等人，在內地落網、受審、定罪及判處死刑。香港民眾只着眼於匪徒罪有應得，但特區政府當局完全沒有維護香港的司法管轄權，向內地爭取交回張子強等到香港法庭受審，遭到法律界嚴厲批評。其時香港保安局長葉劉淑儀指香港與內地之間並沒有相互移交逃犯的協議，承諾與內地當局磋商有關問題。
葉劉淑儀數度到內地訪問，一直不允透露談話內容。內地當局初時表示歡迎討論問題，但最終談不攏，不了了之，原因是根本談判的基礎南轅北轍。第一個問題是協議要對等還是不對等，第二個問題是以國際人權法還是《基本法》為基本條件。
香港法律界認為，移交逃犯必須保障人權，按照國際社會公認的原則訂定協議，這是香港素來與其他地區訂定移交逃犯協議的條件，在七種情況之下，協議一方必須拒絕移交逃犯，包括 : 一、罪行涉及政治性質；二、有理由相信檢控是基於對逃犯的種族、宗教、信仰、國籍、政治意見或性別歧視；三、逃犯會面對不人道、殘忍或會得不到人權公約規定的公正審訊對待。內地對這些條件難以接受。更重要的是，他們認為香港是中國一部分，根本不適宜用國際協議原則為基礎，甚至不應用「協議」的說法，只能視為按照《基本法》之下的「安排」。
按照葉劉淑儀對立法會所說，特區政府只會按照五項原則：一、有關要求要符合《基本法》第95條，即特區與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助；二、安排要在香港立法落實；三、安排須對方接受；四、安排要顧及兩地法律及司法制度上的差異；五、符合《基本法》19條，即香港法庭除已有的限制外，對香港所有案件有審理權。
兩套原則有很大的分歧，最關鍵的是我們有責任保障移交的逃犯會得到公平審訊及符合人權對待，否則香港不能移交，而特區政府認為內地不可能接受，至多只能接受保證得到內地制度之下的公平審判和對待，但這對我們來說絕對是不足夠的。葉劉淑儀將兩地差異歸於執行死刑的問題，其實絕大多數案件不會涉及死刑，真正的問題是對程序公義和人權的態度。
至於對等不對等的問題，曾鈺成在1998年12月10日《明報》論壇的文章，就以《港府不能只要人、不交人》為題暢論。他認為港府若只要人，不交人，就是不對等、不公道。不對等的意思是，內地人或者香港人在香港犯案後逃返內地，香港政府要求內地當局移交該人回港受審，內地當局就要移交該人，但內地人或香港人在內地犯案後逃到香港，內地當局向港府要求移交該人，香港卻有種種理由不移交，即是不對等。
然而，不對等的結果，來自香港司法制度事實上遠比內地完善和符合人權公約要求，內地司法制度根本不接受該等要求。同時，雖然在《基本法》第18、19、22條之下，大陸刑法不在特區適用，香港法庭有權審理所有香港案件，及內地人員不得在特區執行內地法律，但曾鈺成的文章並非完全正確。過往港英政府與內地當局雖沒有正式安排，實際做法是，香港逃犯逃往內地，如果該人是香港人，內地當局會交人，而內地逃犯逃到香港，如果該人是內地居民，港府就會以該人非法逗留將他遣送離境，大陸接收。九七後，大陸要做到的，其實是要特區政府將違反內地法律的香港人移交內地處理，沒有移交逃犯的協議，港府基本上做不到。
司法管轄權爭議：誰有權審？
移交協議更深層次的問題是司法管轄權：內地還是香港法庭有權審理該宗案件？例如張子強案，案情全部在香港發生，無論按照普通法還是《基本法》第19條，香港法庭毫無疑問有權審理；問題是，內地法庭是否沒有管轄權審理？按照內地法庭的說法，案情有部分（串謀、準備）在內地發生，而疑犯在內地被捕，所以內地法庭也有權審理。通常，假如一宗案件有兩個司法管轄區有權審理，要視乎那一個較適合，但特區政府沒有爭持甚至提出，張子強於是就在內地判決及處決了。
真正無法逃避爭論的是德福花園一家五口被殺的李育輝案；此案全部案情在香港發生，李育輝逃往大陸被捕，按照香港的普通法原則及《基本法》第19條，應在香港按照香港法律審訊，然而內地法庭並無移交李育輝，港府也沒有要求移交，就地審判及執行死刑。內地的司法管轄權基於什麼，便成為爭議焦點。
1998年11月18日，律政司司長梁愛詩向立法會表示，按照大陸刑法第7條，中國刑法對中國「領域外」犯罪的中國籍公民適用，而「領域」應作「司法管轄區」而非地域解釋，香港特區與大陸是兩個司法管轄區，所以大陸有權審理在香港犯案的中國公民李育輝的案件。這個說法是極度危險的，因為如果這個說法是對的，那麼在香港的人，做在香港法律之下不犯法的事，也可能因牴觸內地法律而一旦置身大陸就被捕受審。如果有移交逃犯安排，那就靜坐香港家中，也可能被移交大陸。
梁愛詩的說法，經多位內地法律專家推翻 : 「領域」應作地域解，香港顯然是在中國領域內，刑法第七條不適用；適用的是刑法第六條第一款 : 「凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。」《基本法》第18條、19及22條，正是訂明中國刑法不適用於香港特區的規定。
相信大家都記得，《基本法》第18條規定，除列於附件三之外，中國全國性法律不對港實施；第19條規定，香港法庭有全權審理香港的案件；第22條禁止大陸人員越境執法。所以《基本法》給予香港人的法律保障是非常清晰和絕對的 : 香港居民，不得因在香港做了大陸法律禁止的事而受內地法庭審理。不具司法管轄權，就沒有移交逃犯的基礎。
內地當局當然不滿這個結論。1998年底之後，年年不時仍與特區討論，但沒有結果，公眾亦漸淡忘。在內地不時有研討會，邀請某些香港「專家」討論，用「法律衝突」（Conflict of Law）的原則，尋求解決的方法。但國際法的「法律衝突」原則，難以在「一國兩制」用得着，因為《基本法》條文，同時規範大陸和香港。這對於對香港法治有信心的香港人來說，是一顆定心丸，但對內地政權而言，則是「國家利益」壓倒一切。守住這條防線，守護法治，是香港人和香港下一代的特首最大的任務。
（吳靄儀，前《明報》督印人、副總編輯，香港執業大律師，前法律界立法會議員，公民黨黨員）