特朗普（川普）就任美國總統不到一個月，卻已鬧得滿城風雨。在上任的第一週，特朗普就利用了總統命令（Executive Order, EO）以及總統備忘錄（presidential memorandum）執行了許多他競選時承諾的政策，這些爭議政策包含：暫時禁止七個國家的公民進入美國、將聯邦經費用於建造美墨圍牆、退出TPP等等。 之後，四個地方法院的法官陸續對七國公民入境禁令的EO頒布了暫時限制令（temporary restraining order, TRO）（註一）。當然，特朗普一如所料在推特上諷刺法院，並由司法部提起上訴，希望上訴法院可以馬上解除暫時限制，令讓EO繼續執行。而在上訴法院以三比零的票數否決了司法部的上訴後，特朗普表示除了繼續上訴，也考慮發布新的EO讓入境禁令得以繼續執行。
在國會仍是共和黨多數的情況下，法院是否能有效制衡總統特朗普？要弄清楚這個問題，首先必須弄懂：總統命令到底是什麼？這種命令到底受到怎麼樣的制度制約？
總統命令的歷史與性質
首先，並非所有總統行政行為（executive action）都是EO，總統可能會發布總統備忘錄（presidential memorandum）、宣告（proclamation）等等。EO與上述其他「總統行政行為」不同的是，其主要是總統針對行政機構的內部命令。其內容五花八門，某筆資金要怎麼使用、行政機關該如何解釋某個法律、執行某法院所授權的法律，都包括在內。另外，總統的宣戰、媾和，也是藉由簽署EO發起。而在1935年的《聯邦公報法》（Federal Register Act）頒布後，EO與宣告都會登載在聯邦公報上。相對的，備忘錄則不會。
EO的應用範圍如此廣泛，但美國憲法並沒有明確授權總統發布EO的權限。美國1776年開國以來，除了上任一個月就過世的哈里森（William Henry Harrison）之外，每個總統都曾發布過EO。一般而言，總統命令都會以美國憲法第二條（註二）或是國會通過的法律授權，作為其正當性的基礎。
美國史上許多重要政策，都是藉由EO達成的，包含林肯的黑奴解放、杜魯門結束軍隊的種族隔離、艾森豪威爾（艾森豪）派國民兵護送黑人學生入學等等。而歷任美國總統中，使用EO最頻繁的莫過於小羅斯福（Frank D. Roosevelt），在他任內12年共簽署了逾三千份EO。靠着EO，小羅斯福設立了許多新的政府機關（例如勞資關係委員會、美國進出口銀行），以及推行極具爭議的黃金徵收令、日裔集中營等等。
法院對總統命令的審查
然而，這並不代表EO完全不受司法權的監督、控制。最經典的教科書案例，是楊斯頓鋼鐵公司案（Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer 343 U.S. 579）。韓戰時，時任美國總統的杜魯門在沒有正式宣戰的狀況下，為了要避免鋼價不穩影響到軍用品供應，決定以EO獲取幾乎整個鋼鐵業的控制權。在該EO發布之後，鋼鐵公司馬上申請禁制令以及提起訴訟，而最後最高法院以六比三的比數，判決聯邦政府敗訴。法庭多數意見認為，總統的行政權僅止於憲法第二條所列明的權力，以及國會的授權——在本案中，無法從憲法中推導出，總統有權在這種情況下下令獲取私人財產，也沒有任何國會通過的法案具體授權，進而判決政府敗訴。
不過，法院判決EO違憲的案件其實不多，其通常會以非常廣義的方式來理解國會的授權，以及憲法規定的政府權限。
著名的案例，是1981年的戴姆斯與摩爾訴列根（雷根）案（Dames & Moore v. Regan 453 U.S. 654）。1979年伊朗革命後，卡特政府為了應對伊朗挾持美國人質危機，動用了國際緊急狀態經濟權力法（IEEPA）授予總統的權力，凍結伊朗政府在美國的財產，又允許人民藉由民事訴訟扣押這些財產（attachment）。
然而，後來卡特政府與伊朗政府達成協議，伊朗同意釋放美國人質，而雙方必須中止政府間以及民間對政府的一切訴訟。列根政府上台後批准了此一協定，並且除去了在伊朗政府財產上的扣押處分。戴姆斯與摩爾公司因此對列根政府提出訴訟，要求取回伊朗政府積欠該公司的三百萬美金。
在本案中，最高法院的多數意見認為：儘管IEEPA授權總統凍結外國政府的財產，卻沒有明確授權總統有除去扣押處分的權力；然而，從IEEPA以及人質法（Hostage Act）的立法史、條文以及憲政慣例來看，國會默許總統在對外事務上有非常大的權力。因此，法庭認定卡特、列根政府的EO合法。
制度能否限制總統權力？
從上述兩個案件來看，只要國會有相關條文、類似性的授權，法院都不會過度干涉EO的合法性。特朗普此次簽署最具爭議的七國移民入境禁令EO，雖然遇到地方法院的暫時限制令，但實際上，美國移民法規，賦予了總統以及行政機關非常大的裁量權限。移民法規8.U.S. Code 1182中 f 節就寫道：「只要當總統覺得任何或是特定類別的外國人進入美國，會損害美國利益，他就可以宣布，在他覺得合適的期間內，中止外國人或是特定類別的外國人以移民或是非移民身份進入美國，或是對進入美國的外國人施加他認為合適的限制……」。
由此可見，國會在這個議題上授予總統非常大的裁量空間；而且持平地說，特朗普表面上並沒有違反這條法律的授權範圍，七國禁令EO禁止了某一個類別（七個中東、非洲的穆斯林國家）的外國人，並只限制了90天。而且，美國最高法院在審理這類與外交、邊境相關的案件時，也傾向尊重行政機關的判斷。
因此，雖然自由派期待法官能針對特朗普的EO做點什麼，但依照法院長期以來的判斷標準，自由派恐將失望。儘管法院在程序上暫停了EO的執行，但在EO是否合法、合憲這層次上，司法先例並沒有提供太多的挑戰空間。
美國總統會變成今天如此強勢，很大程度上必須要歸因於自由派最稱許的小羅斯福總統。小羅斯福12年的任期內總共簽署了超過3000個EO，其中不乏（特別是涉及新政改革者）被最高法院宣告違反契約自由、非授權原則（nondelegation doctrine）而違憲者。
面對這樣保守的法院，小羅斯福總統在1936年破天荒推出一個改革最高法院的法案，授權總統可以在大法官超過70歲時，多提名一個法官。該法案讓小羅斯福當時得以多提名六位大法官，以改變最高法院的意識形態傾向。就在這法案掀起全國討論時，大法官之一羅伯特（Owen Roberts）突然改變了立場，轉而支持小羅斯福的新政立法。
在羅伯特轉變立場之前，各項新政立法（包含男女同工同酬、最高工時、工會團結權、增稅以及農業復甦法案等等）都被當時的最高法院以5：4比數宣告違憲，當時媒體還稱保守派的四位法官為四騎士（Four Horseman ：原來指涉的是聖經啟示錄中帶來災厄的騎士），而四騎士加上羅伯特這五位大法官，就構成了阻擋小羅斯福新政的最大阻力。羅伯特在意識形態上突如其來的轉變，除了讓小羅斯福得以推動凱因斯主義式的新政，也開啟了司法退讓行政權的先例，亦為行政權管制經濟、社會開啟了綠燈。自此之後，司法就逐漸不對行政行為做實體審查，僅審查程序性問題。
小羅斯福政治遺產重要的特徵之一，是強勢行政權。這樣的政治體制被稱為「管制國家」或是「行政國家」，其特色是外交、經貿等領域，國會廣泛授予總統以及行政機關裁量權，而法院原則上都會尊重行政機關的決定。這種朝向行政權傾斜的制度安排，如今遇上了特朗普這樣的總統，就會讓法院陷入兩難——維持法院先例，就無法限制總統權力；反之，過於頻繁、快速地打破先例，又會損及司法的穩定性和權威性。
法院之外，可以期待什麼？
目前，由共和黨控制多數的兩院仍然在觀望，短期內並沒有與特朗普翻臉的動機。畢竟，如果特朗普政府還是可以獲得大約40%的民調支持的話，有什麼理由現在就要與他決裂呢？另一方面，民主黨在2013年強勢通過的剪布（終結冗長辯論）規則，也讓民主黨在最近嚐到苦果：面對特朗普的機關首長提名時，民主黨再也沒辦法藉由冗長辯論，來拖延甚至逼迫總統重新考慮提名人選。
諷刺的是，制度上能阻擋特朗普的，或許是自由派不喜歡的聯邦主義（federalism）。美國憲法增補條款第十條規定了：「憲法未授予合眾國、也未禁止各州行使的權力，由各州各自保留，或由人民保留」。這一增補條款，被視為是美國聯邦主義的基礎。而在當代，最高法院將這條增補條款解釋成，聯邦政府可以藉由財務權力（spending power）、商業管制條款（commerce clause）來促使州政府配合聯邦政府的政策，但是不可以強迫州政府配合聯邦政府的政策執行。
聯邦主義可能會變成各藍州在法律鬥爭上的法理基礎，例如加州、紐約州就打算要加強未登記移民的保護，並讓整個州成為庇護州（sanctuary state）來阻礙聯邦政府的移民緊縮政策。我們可以預期，州權與聯邦權限間的摩擦與衝突，會是下一波法律鬥爭的重點。
而在這些正式制度之外，我們或許只能期望：美國的媒體以及草根運動，能夠制衡特朗普各種爭議行為了。
（黎班，法學院學徒）
註一：這種暫時限制令，是在法院批出初步禁令（preliminary injunction）之前，因認為原告（被拒絕入境的七國公民）的勝訴機會極高，且該EO會對原告造成不可回復的極大損害時，能先有一緊急處置。
註二：美國憲法第二條第一款：「行政權屬於美利堅合眾國總統……」；美國憲法第二條第三款：「……他應負責使法律切實執行……」，美國憲法第二條的這些規定長期以來被認為是總統行政行為的憲法正當性基礎。