觀點 港獨爭議

戴耀廷:自決和港獨言論,必然違法?

《刑事罪行條例》第9條及第10條,甚至是23條立法,也不可能在香港完全禁止有關「自決」與「港獨」的言論。


2016年3月29日,香港民族黨召集人陳浩天在建黨記者會上回答記者提問。攝:吳煒豪/端傳媒.
2016年3月29日,香港民族黨召集人陳浩天在建黨記者會上回答記者提問。攝:吳煒豪/端傳媒.

「自決」和「港獨」本身都是一種意念,若有人思考或相信這些意念,無論《中國憲法》或《基本法》說什麼,或有另一些人覺得它們是如何的大逆不道,那也不可能因人有這些意念而把他入罪。不單是政府在執法上不可能進入人的思想,也絕對不應該以思想入罪,因這是不容於任何現代文明社會的。

我們或許更要問,一些以前沒有人會有的意念,為何會在香港這個時空,在一些港人思想中出現了?無論他們只是在思考「自決」和「港獨」的對錯或可行性,還是在盤算如何能把這意念實現,更重要是問題是,究竟是什麼社會或政治因素使這些意念,在他們的思想中浮現?

但當「自決」和「港獨」不止於是人的思想,而以某種方式展現出來,那會涉及什麼法律問題,就得看展現的方式及所展現的內容了。展現的方式起碼可包括:言論、組織結社、合法行動、非暴力的違法行動、涉及暴力的違法行動等。本文只集中討論有關「自決」和「港獨」的言論是否違法。

涉及「自決」或「港獨」的言論,可以包括不同內容:定義「自決」或「港獨」;客觀分析有關「自決」或「港獨」的對錯或可行性的不同觀點,但不作任何主觀評價;表示相信及支持「自決」或「港獨」;說服其他人去認同「自決」或「港獨」;提出實現「自決」或「港獨」的具體方法及行動;鼓動人去參與實現「自決」或「港獨」的不同行動。提出的行動可以是合法、非暴力或暴力的。言論會有以不同方式發表:在私人地方向其他人說一些話、在公共地方說一些話、以文字表達、印發刊物等。

「煽動意圖」容易觸犯嗎?

香港法例第200章《刑事罪行條例》第9條及第10條禁止一些有「煽動意圖」的言論。按第10 條,「發表煽動文字」和「輸入、刊印、發布、出售、要約出售、分發、展示或複製煽動刊物」都構成罪行。第一次定罪可處罰款$5000及監禁2年,其後定罪可處監禁3年。連管有煽動刊物也是犯法的。

「發表」的英文是utter,那應是指說一些話也已經是「發表」了,並不一定要向公眾說的,甚至不一定要向着另一個人說這些話,或一定要那人聽得見。因此,在私人地方及公眾地方說一些「煽動文字」,就可能已觸犯了第10條所定下的罪行。

根據第10 條,「煽動文字」是指具「煽動意圖」的文字,而「煽動刊物」是指具「煽動意圖」的刊物。但什麼才構成「煽動意圖」呢?按第9條的定義,「煽動意圖」與「自決」或「港獨」最有關的意思,應是意圖「激起對中華人民共和國中央人民政府離叛(註一)。「激起」的英文是excite,「離叛」是disaffection。怎樣才構成「離叛」,在條文中並沒有進一步描述。

是否算是「離叛」,「自決」與「港獨」是有不同的。「港獨」無可避免涉及香港脫離中國,故很大可能構成「離叛」。「自決」的重點是透過公投的程序去決定香港的政治前途,選項可以包括獨立、符合國際標準的自治地位及權力、維持現在「一國兩制」及《基本法》程度的「高度自治」,或完全併入中國,實行與大陸相同的政治、法律及經濟制度。由於獨立只是行使自決權的其中一個選項,故提出「自決」,並不等同要求獨立,因此「自決」的言論未必與「離叛」有關。

但即使言論涉及「離叛」,普通法對什麼才構成「煽動意圖」,還有額外的要求。除非能證明一個人在發表言論時,是意圖煽動別人「即時」以「暴力的行為傷害其他人的身體或破壞財物」,或「製造騷亂」去達成「港獨」的目的,他才有可能觸犯第10條的罪行。只是討論「港獨」、表示相信及支持「港獨」、說服其他人去認同「港獨」、提出實現「港獨」的具體方法及行動,甚至鼓動人去參與實現「港獨」的行動,只要所建議的行動本身是合法或不涉及暴力,都很大可能不算是違反了第10條這一部分。

再者,第9條及第10條還得符合《人權法》保障言論自由的憲制要求。《人權法》要求所有限制言論自由的法律條文須是清晰的。第9條及第10條都有一些重要部分並不夠清晰,如「煽動意圖」和「離叛」的意思。另外,保障國家安全雖是限制言論自由的一個合理因素,但限制言論自由的方法要是「必須」的,即所施予的限制與保障國家安全是須合乎比例的。

若有人被起訴觸犯第9條及第10條,法院即使未必會把第9條及第10條完全撤銷,但按着《人權法》保障言論自由的憲制要求,起碼會把「叛離」以最狹窄的方法來演繹,並把上述的普通法要求讀進(read in)條文中來解讀「煽動意圖」,以減低它們對言論自由的限制來符合《人權法》的要求。

23條可禁自決和港獨言論?

有些人認為要盡快為23條立法,以保障國家安全。但以2003年最後擱置的版本,可能與「自決」與「港獨」言論有關的,是「分裂國家」及「煽動叛亂」的罪行。但當時的建議已有了相當嚴格的規定,言論須煽惑人們進行「嚴重危害中華人民共和國領土完整的武力或嚴重犯罪手段」,去將「中華人民共和國的某部分自中華人民共和國的主權分離出去」,才算是違法。

如上所述,因「自決」不必然會令香港走向獨立,故相關言論並沒有直接或必然煽惑人們把香港從中國分離出去,故應不在「分裂國家」的範疇內。

至於倡導「港獨」的言論,那應涉及「分裂國家」,但除非言論是「故意」煽惑人們以武力或嚴重犯罪手段去危害中華人民共和國的穩定,以達到「港獨」的目的,並被煽惑的人「相當可能」會做出有關的行為,那才算是違法。法院在演繹23條的罪行時,應同樣會加入普通法及《人權法》的要求,如「即時」的要求,以確保它們對言論自由的限制是最低度的,僅及達到保護國家安全的目的。

故此,《刑事罪行條例》第9條及第10條,甚至是23條立法,也不可能在香港完全禁止有關「自決」與「港獨」的言論。至少到現在為止,還未有人發表了可能違反第9條及第10條的言論。當然這不排除將來會有人發表一些與「港獨」有關的言論,是越過了普通法及《人權法》保障言論自由的界線,令他有可能被起訴和入罪。

(戴耀廷,香港大學法律系副教授)

註一:非條例原文,因相關條文於1997年前訂立,在九七回歸後,已作具追溯力的適應化修訂,見香港條例第一章。

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