「自決」和「港獨」本身都是一種意念，若有人思考或相信這些意念，無論《中國憲法》或《基本法》說什麼，或有另一些人覺得它們是如何的大逆不道，那也不可能因人有這些意念而把他入罪。不單是政府在執法上不可能進入人的思想，也絕對不應該以思想入罪，因這是不容於任何現代文明社會的。
我們或許更要問，一些以前沒有人會有的意念，為何會在香港這個時空，在一些港人思想中出現了？無論他們只是在思考「自決」和「港獨」的對錯或可行性，還是在盤算如何能把這意念實現，更重要是問題是，究竟是什麼社會或政治因素使這些意念，在他們的思想中浮現？
但當「自決」和「港獨」不止於是人的思想，而以某種方式展現出來，那會涉及什麼法律問題，就得看展現的方式及所展現的內容了。展現的方式起碼可包括：言論、組織結社、合法行動、非暴力的違法行動、涉及暴力的違法行動等。本文只集中討論有關「自決」和「港獨」的言論是否違法。
涉及「自決」或「港獨」的言論，可以包括不同內容：定義「自決」或「港獨」；客觀分析有關「自決」或「港獨」的對錯或可行性的不同觀點，但不作任何主觀評價；表示相信及支持「自決」或「港獨」；說服其他人去認同「自決」或「港獨」；提出實現「自決」或「港獨」的具體方法及行動；鼓動人去參與實現「自決」或「港獨」的不同行動。提出的行動可以是合法、非暴力或暴力的。言論會有以不同方式發表：在私人地方向其他人說一些話、在公共地方說一些話、以文字表達、印發刊物等。
「煽動意圖」容易觸犯嗎？
香港法例第200章《刑事罪行條例》第9條及第10條禁止一些有「煽動意圖」的言論。按第10 條，「發表煽動文字」和「輸入、刊印、發布、出售、要約出售、分發、展示或複製煽動刊物」都構成罪行。第一次定罪可處罰款$5000及監禁2年，其後定罪可處監禁3年。連管有煽動刊物也是犯法的。
「發表」的英文是utter，那應是指說一些話也已經是「發表」了，並不一定要向公眾說的，甚至不一定要向着另一個人說這些話，或一定要那人聽得見。因此，在私人地方及公眾地方說一些「煽動文字」，就可能已觸犯了第10條所定下的罪行。
根據第10 條，「煽動文字」是指具「煽動意圖」的文字，而「煽動刊物」是指具「煽動意圖」的刊物。但什麼才構成「煽動意圖」呢？按第9條的定義，「煽動意圖」與「自決」或「港獨」最有關的意思，應是意圖「激起對中華人民共和國中央人民政府離叛」（註一）。「激起」的英文是excite，「離叛」是disaffection。怎樣才構成「離叛」，在條文中並沒有進一步描述。
是否算是「離叛」，「自決」與「港獨」是有不同的。「港獨」無可避免涉及香港脫離中國，故很大可能構成「離叛」。「自決」的重點是透過公投的程序去決定香港的政治前途，選項可以包括獨立、符合國際標準的自治地位及權力、維持現在「一國兩制」及《基本法》程度的「高度自治」，或完全併入中國，實行與大陸相同的政治、法律及經濟制度。由於獨立只是行使自決權的其中一個選項，故提出「自決」，並不等同要求獨立，因此「自決」的言論未必與「離叛」有關。
但即使言論涉及「離叛」，普通法對什麼才構成「煽動意圖」，還有額外的要求。除非能證明一個人在發表言論時，是意圖煽動別人「即時」以「暴力的行為傷害其他人的身體或破壞財物」，或「製造騷亂」去達成「港獨」的目的，他才有可能觸犯第10條的罪行。只是討論「港獨」、表示相信及支持「港獨」、說服其他人去認同「港獨」、提出實現「港獨」的具體方法及行動，甚至鼓動人去參與實現「港獨」的行動，只要所建議的行動本身是合法或不涉及暴力，都很大可能不算是違反了第10條這一部分。
再者，第9條及第10條還得符合《人權法》保障言論自由的憲制要求。《人權法》要求所有限制言論自由的法律條文須是清晰的。第9條及第10條都有一些重要部分並不夠清晰，如「煽動意圖」和「離叛」的意思。另外，保障國家安全雖是限制言論自由的一個合理因素，但限制言論自由的方法要是「必須」的，即所施予的限制與保障國家安全是須合乎比例的。
若有人被起訴觸犯第9條及第10條，法院即使未必會把第9條及第10條完全撤銷，但按着《人權法》保障言論自由的憲制要求，起碼會把「叛離」以最狹窄的方法來演繹，並把上述的普通法要求讀進（read in）條文中來解讀「煽動意圖」，以減低它們對言論自由的限制來符合《人權法》的要求。
23條可禁自決和港獨言論？
有些人認為要盡快為23條立法，以保障國家安全。但以2003年最後擱置的版本，可能與「自決」與「港獨」言論有關的，是「分裂國家」及「煽動叛亂」的罪行。但當時的建議已有了相當嚴格的規定，言論須煽惑人們進行「嚴重危害中華人民共和國領土完整的武力或嚴重犯罪手段」，去將「中華人民共和國的某部分自中華人民共和國的主權分離出去」，才算是違法。
如上所述，因「自決」不必然會令香港走向獨立，故相關言論並沒有直接或必然煽惑人們把香港從中國分離出去，故應不在「分裂國家」的範疇內。
至於倡導「港獨」的言論，那應涉及「分裂國家」，但除非言論是「故意」煽惑人們以武力或嚴重犯罪手段去危害中華人民共和國的穩定，以達到「港獨」的目的，並被煽惑的人「相當可能」會做出有關的行為，那才算是違法。法院在演繹23條的罪行時，應同樣會加入普通法及《人權法》的要求，如「即時」的要求，以確保它們對言論自由的限制是最低度的，僅及達到保護國家安全的目的。
故此，《刑事罪行條例》第9條及第10條，甚至是23條立法，也不可能在香港完全禁止有關「自決」與「港獨」的言論。至少到現在為止，還未有人發表了可能違反第9條及第10條的言論。當然這不排除將來會有人發表一些與「港獨」有關的言論，是越過了普通法及《人權法》保障言論自由的界線，令他有可能被起訴和入罪。
（戴耀廷，香港大學法律系副教授）
註一：非條例原文，因相關條文於1997年前訂立，在九七回歸後，已作具追溯力的適應化修訂，見香港條例第一章。