台灣新黨王炳忠等人最近被檢察官會同調查局搜索處所，先不論這件事情背後是否有政治動機，部分輿論最常討論的似乎是檢察官這樣做是否合法，以及是否跟白色恐怖時期別無二致。一種很常見的論調是，國民黨威權時期的檢察官也都是合法來遂行司法暴力的，因此說民進黨政府合法拘人並不足以為「綠色恐怖」洗脫嫌疑。然而，持這種論調的人可能都忘了，中華民國的刑事訴訟法從來沒有規定刑訊逼供（刑求）合法，況且刑事訴訟法在民主化的過程當中已不斷被修正，現行的規定也與當年有偌大的差異。
在一個（幾乎）壟斷刑事追訴權的國家中，警察、檢察官一定需要一些強制處分的權力來追訴犯罪，但我們又害怕公權力過大，所以會用《刑事訴訟法》畫下權力範圍。本文並不打算細緻處理國家強制處分權的正當性，僅會就這次警方搜索的合法性，以及王炳忠被指控的國安法做一個簡單的討論。
搜索期間可否直播？須否律師在場？
台灣《刑事訴訟法》規定，檢察官於偵查中如有必要，即可以敘明理由向法官聲請核發搜索票（註一）。這比起2001年修法前檢察官自己就可以核發搜索票，多了一層司法體制內部的控制。除了這種有搜索票的搜索外，檢察官在追緝人犯以及緊急時也可以不經法官核准搜索，但必須要在搜索後三日內補回聲請。
而搜索的對象，除了犯罪嫌疑人以及被告的處所外，第三人的處所如果跟被告、犯罪嫌疑人緊密相關的話，也可以是搜索的對象。從報導中我們可以看到，王炳忠這次是以證人的身份被搜索，這裏的合法性應該不是太大的問題。
讓人比較關心的兩個問題是：第一，王炳忠可否直播？第二，律師是否可以在場？就直播這點來說，法界給出的理由是基於偵查不公開、避免串證，所以必須禁止直播。但是從刑事訴訟法以及偵查不公開辦法來看，偵查不公開所主要約束的對象是警方、檢調以及媒體。況且，如果是害怕被搜索當事人串證的話，那應該做的事情是在搜索時同時拘捕當事人，並申請羈押，或者是在搜索時大可以認為當事人在場有妨礙搜索以及扣押之虞而將其轟出去，再不然就說王炳忠的手機也是扣押之範圍要他交出，這樣他就無法繼續直播了。
就律師的在場權方面，檢調並沒有等到王炳忠的律師，律師到場後也被拒在門外。然而，就現行法來說，律師只有在審判中的搜索扣押時需要在場，在偵查階段則無法律明文規定律師的在場權，目前實務的作法是認為法律沒有規定，就是沒有在場權。但更大的問題是，新聞報導王炳忠這次是以證人的第三人身份被搜索，證人所委任的律師在刑事訴訟法中是沒有什麼權利的，而王炳忠的證人身份，其實才是這次搜索並偵訊王炳忠最大的灰色地帶。
混淆傳喚與拘提，遊走違法邊緣
據報導，王炳忠是以證人身份被搜查、帶回偵訊的。而刑事訴訟法對於傳喚、拘提證人以及被告有着完全不一樣的規定。
對於被告，若合法傳喚不到，檢方可以再使用拘票拘提，而如果情況緊急的話，則可以不經傳喚逕行拘提。實務上的運作來說，檢方常常會同時開出傳票以及拘票，首先亮出傳票請犯罪嫌疑人前往，如果拒絕的話馬上逕行拘提。
至於對證人的傳喚，則有規定除非有特殊情況，否則傳票必須要在24小時前送達，而如果證人不到場則可以聲請法院裁罰罰鍰並拘提之。而新聞指出，王炳忠這次是以證人身份被拘提，也就是說，檢察官同時開出了傳票與拘票，這樣的做法就遊走在違法的邊緣。
傳喚的作用，應該是通知被告或是證人在指定時日要在偵查機關出現說明案情，而拘提是傳喚不到後的強制手段。針對被告，檢察官以及司法警察本來就可以逕行拘提；但針對證人，檢調並沒有逕行拘提的空間，應該只能在確定傳喚不到後再開出拘票，而不是預備好拘票，在當事人不願隨行、檢調返回偵查處所時拘提。檢調這種作法會架空傳喚、拘提二分的制度設計，且這遊走在灰色地帶的做法，很可能會被法院認為是蓄意規避《刑事訴訟法》的規定，而讓後續的證據能力出問題。 （註二）
證人身份受訊問，貪一時方便
更大的問題是，王炳忠此次是以證人的身份被訊問的。根據刑訴規定，被告跟證人的訊問有重大差別，偵訊被告需要先告知被告之緘默權、律師權，以及告知罪名，但證人的訊問則不需要告知，也沒有律師陪偵的權利。因此，這種作法在實務上非常常見，也就是用證人（或是關係人）的身份傳喚問話，問出有價值的資訊後再將其轉成被告。
這種做法會引發後續不少問題，因為刑事訴訟法規定被告有說謊、不說話的權利，但證人有說真話的義務。因此，轉成被告後，以證人身份被訊問所獲得的供述證據法院可能會拒絕採納。通常，當法院發現檢調是蓄意用證人身份傳喚可能的被告時，會直接排除證人／被告所為供述之證據能力；而當檢調是非蓄意時，通常要看檢調是否有告知證人有不自證己罪的權利，如果沒有的話，那仍然有可能會排除證據的適用。
這種藉由模糊證人與被告身份的作法，固然對於推進偵查進度可能有所幫助，但對於後續訴訟進行時的攻防以及人權保障而言都是傷害。
國安法規定過於空泛？
至於王炳忠被約談的案由──《國家安全法》，有些人批評國安法的規定過於空泛，造成國家權力過大。仔細看一下條文，可以發現國安法二條之一的規定有兩大部分，第一部分是把公務員洩密罪的適用範圍擴及到一般人，第二部分是禁止為外國機關發展組織的規定。不過由於國安法規定了為外國機關工作以及第五條之一的意圖危害國家安全的要件，讓二條之一的適用範圍基本上大幅的限縮在典型的諜報刺探，以及為組織吸收成員等等的案件上。
而且，由於刑法本身規定了刺探國防機密罪，所以歷年來國安法的判決案件大多是發展組織未遂的案件。而在發展組織的認定上，典型的案例是商人或是退休軍官當中間人，招待仍在職或是甫退任的軍官，並詢問是否有意願為解放軍做點事。例如今年有個判決就是台商認識了中國的官員後，回台嘗試要招待現、退役軍官去中國旅遊並跟中國方面接觸，這就被認為違反國安法而被判刑。
或許國安法的規定不是很理想，特別是把刺探、搜集秘密跟發展組織兩種不同的行為形式放在同一條文下，並且還特別規定了意圖危害國家安全或社會安定，這樣的限制下讓國安法的案件通常只有發展組織以及刺探、洩露國防機密才會成罪。這樣的規定並不算是特別的嚴峻，而適用的範圍也比威權時期的刑法100條，也就是意圖顛覆國家罪還嚴謹的多、刑度也低很多，要說國安法根本性的侵害人權，可能是沒有把法條看熟才得出的結論。
其實，這次王炳忠被查只是折射出檢調長期以來遊走在灰色地帶的偵查手法，這些手段不能說是違法，但很明顯跟法條的精神是有所扞格的。將檢調的習弊暴露出來，或許是王炳忠此次被搜查最大的社會貢獻了。
（李柏昇，中研院法律所研究助理）
【作者按】：本文感謝謝煜偉教授給予實質的建議。
註一：《刑事訴訟法》規定，文書由公務員製作者，必須按壓製作之年月日、所屬機關以及簽名。王炳忠的律師最近指出，此次搜索票是由法官蓋章而非簽名，可能有違法之嫌。但如果思考簽名的理由的話，就是要求法官或是其他製作文書的公務員必須要親自製作而且對其負責，只要是法官親自用印，那應該不會有違法的問題。
註二：所有司法考試的考生都會背的最高法院92台上字4003號判決，把證人轉被告這個問題做了蠻完整的處理。
感謝法律釋疑