評論｜宋承恩：大選前的《反滲透法》，藍綠紅交織的棋局

2019年12月31日，趕在大選前國會最後會期的最後一天，台灣立法院三讀通過 《反滲透法》，在選舉、罷免、公投、競選活動、遊說、政治獻金、合法集會遊行等民主政治參與的核心領域，規制受「境外敵對勢力」的滲透行為，並採取「禁止制」，以特別法的方式，對受規制的滲透行為施以刑罰。

本文將試描繪《反滲透法》立法歷程所呈現的圖像，是反對的泛藍陣營未能清楚認知台灣的安全威脅，而民進黨陣營因為觀念的混淆未能選擇適切的回應，加上國家認同的根本性分歧，給了紅色陣營操弄的空間。但在討論更廣議題之前，讓我們先做一些法條釋義的基本工夫。

「境外敵對勢力」針對中國

簡言之，民進黨團提出的《反滲透法》版本所定義的「敵對性」，來自戰爭狀態、武裝對峙、與使用或威脅使用武力之脅迫。

「境外敵對勢力」此一詞語，在台灣的法律語境，係用來指稱中國。在2015年修訂的《國家情報工作法》中，將「外國勢力」與「境外敵對勢力」併用。2019年修訂的《刑法》將「外患罪章」的規定的適用地域或對象，擴張到大陸地區、香港、澳門、「境外敵對勢力」。由於在台灣現行憲法體制下，中華人民共和國實際統治領域仍被視為台灣的「大陸地區」，也即是否能將中國視為「外國」，仍有爭議，所以該立法採取了如此迂迴的方式。

《反滲透法》則對「境外敵對勢力」做了定義：指與台灣「交戰或武力對峙之國家或團體」、以及「主張採取非和平手段危害其主權之國家或團體」。

-「國家或團體」指向國家、非國家的實體（例如恐怖組織）、或是否為國家尚有爭議的實體（例如有看法認為中國相對於「中華民國」，不能構成國家）。

-「交戰或武力對峙」，指的是與台灣處於戰爭狀態，或具有持續性、達到一定強度的武裝對峙狀態。「對峙」一詞，在自然語境下，指的是一種持續的狀態，而不包括個別衝突事件。日本、菲律賓固然曾與台灣因漁船事件發生過海上衝突，事後在外交上亦有緊張關係，但在自然語言下，不會將當時與日本或菲律賓的關係描繪為「對峙」。

-「主張採取非和平手段危害主權」一語，將「敵對性」擴張至以非和平手段改變台灣事實獨立現狀者，且單依「主張」即可構成。這在國際法上是有依據的。依據《公民與政治權利國際公約》（ICCPR）第二十條，任何鼓吹戰爭之宣傳，或鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張，構成煽動歧視、敵視或強暴者，應受法律禁止，不受言論自由之保護。與台灣情況特別相關者，為中國所謂「和平統一」的主張，由於不放棄使用武力，是否先天上構成「非和平手段」。

簡言之，民進黨團提出的《反滲透法》版本所定義的「敵對性」，來自戰爭狀態、武裝對峙、與使用或威脅使用武力之脅迫。中共政權，不論因為與台灣之間長久持續的武裝對峙狀態，或因為不放棄使用武力或持續威脅對台灣使用武力，而成為《反滲透法》所言「境外敵對勢力」的首要對象。

同時，台灣《反滲透法》強調滲透行為的「敵對性」，而不是將所有的境外勢力操作皆納入管制，因此針對中國的意味濃厚，也增加了政治上的阻力。

國民黨提議維護「中華民國」，指向無解的認同分歧

國民黨立委的杯葛表決，自己斷送了聲請釋憲的機會，而「中華民國主權」修正案的提出，預示了其並非完全不能接受《反滲透法》類型的國安立法。

除了一項重要修正，係依照國民黨團的提議以外，《反滲透法》的條文完全依照民進黨立法院黨團的議案通過。這項國民黨團所提的唯一一項修正案，是將第一條立法目的中的「維護『國家主權』」，改為「維護『中華民國主權』」。此項動議為民進黨所接受。

這裡暗藏著台灣的認同分歧：對於台灣事實獨立存在的現狀及其威脅，究竟如何理解？對於一部分人來說，對於「中華民國主權」的威脅，不單來自中華人民共和國，也來自台獨主張。甚至，對紅統論者而言，與中華人民共和國統一，台灣才能「安全」。

那麼，第一條的修正，是否會使海外主張台獨的團體成為「境外敵對勢力」？目前主張台獨的政治或類政治團體，尚未出現以武裝推動其進程者，因此這個問題目前還沒有實際意義。進一步追問：假設未來海外出現主張以武力方法推動台獨的團體，是否構成「境外敵對勢力」？「台灣獨立」是實現還是威脅「中華民國主權」？此時就直指台灣內外的認同分歧：對於一部分人來說，中華民國就是台灣；對於另一些人，中華民國是正統的中國，而對於中共政權而言，中華民國也是台獨。無解且不可言明的認同問題，其實是《反滲透法》立法過程如此艱辛的根本原因，也是各方角力的焦點戰場。

國民黨團的修正動議雖然獲得民進黨支持，但在最後的表決階段，國民黨全體立委以不參與表決的形式，杯葛此項法案，並在議場外主張《反滲透法》違憲，揚言聲請釋憲。但依照台灣的釋憲機關，司法院大法官的案例法，立法委員聲請釋憲，必須是在「行使職權，適用憲法發生疑義」的情況下，而未參與表決的立委，無法滿足「行使職權」的要件。國民黨立委的杯葛表決，自己斷送了聲請釋憲的機會，而「中華民國主權」修正案的提出，預示了其並非完全不能接受《反滲透法》類型的國安立法。但，國民黨與泛藍陣營的戰場，不在議場，而在輿論。

批評「牽連過廣」未必正確理解處罰構成要件

依目前看到的案例，實務上要構成「指示、委託、資助」的關係，其實並不容易。

泛藍陣營雖然放棄了議場對決，但在輿論界掀起無休無止的反對，其全面性的發動，與中國官方嚴詞批評此項立法，有時間上的巧合。此法案被反對的理由主要有：《反滲透法》的提案遲至十一月底始見提出，過於倉促；提案時間點與2020年大選投票日過於接近，具有選舉考量；如此重大法案未見行政部門草案，不合體例；法案內容牽連過廣，無所不包，容易被使用羅織人民入罪，對付政敵，以法律手段遂行政爭。總的來說，訂定《反滲透法》在鼓動恐共情緒，將台灣帶入新麥卡錫主義。

批評的聲音中也不乏指責《反滲透法》是《中共政治代理人》法案的「借屍還魂」。不過，「中共政治代理人」法案其實研議已久，儘管社會溝通的時間確有不足；而說《反滲透法》是為了販賣「亡國感」，為民進黨催票，也不盡為真。民進黨最終所提的版本，將管制行為限縮在非常特定的領域，其實是保守的極小化立法，也正是因為其顧及台商社群的反對，擔心流失選票。本文想集中討論的，是法案內容牽連過廣的指控，以及反對論據中絕口不討論各類滲透對台灣安全的可能危害。

牽連過廣指控的主軸，認為只要與中國或中共及其所實質控制的組織或團體有所牽連，即有可能被構陷入罪。牽連的樣態很多，例如台灣學生領取中國學校的獎學金；中國籍配偶回到家鄉如果跟各地台辦有所接觸、接受招待或餽贈；台商在中國所成立的公司，無可避免與中國官方打交道。而對論者認為，有所牽連之人一旦回台參與助選、造勢、捐獻政治獻金、對政策進行建言，都有可能因構成「滲透行為」而被約談或查辦。

這種指控，並未正確理解《反滲透法》的處罰構成要件，並不是如此輕易得能夠構成。的確，《反滲透法》中就「滲透來源」，採取廣義定義，涵蓋境外敵對勢力之政府、政黨及其所設立或實質控制之各類組織、機構，但這是因應中國政治組織體制的特性，為了妥適涵蓋中國國家機器所必要，也未超越《兩岸人民關係條例》所使用的「大陸地區黨務、軍事、行政或具政治性機關、團體」以外。

但《反滲透法》中的處罰，絕不是一旦與「滲透來源」有所牽連，就能構成。其中有三大項積極構成要件：境外敵對勢力發動滲透行為且行為人明知其為境外敵對勢力滲透來源、行為人與滲透來源間具有「指示、委託、資助」的關係、且行為人從事該法所規制的介入選舉、罷免、公投、遊說、政治獻金、集會遊行等各項行為。唯有在三項要件皆積極成立時，系爭行為才會構成犯罪。

依目前看到的案例，實務上要構成「指示、委託、資助」的關係，其實並不容易。以政治獻金的案件來說，2019年12月3日台北地方法院判決退役中將羅文山為中華黃埔四海同心會收受香港居民許智明等的政治獻金，係因確實掌握逐筆匯款的金錢流向，始判決有罪。在中華統一促進黨總裁張安樂被控收受政治獻金的起訴書中，即使張安樂之子所經營的旅行社收到登記在英屬維京群島公司的千萬港幣匯款，卻是冠以旅行團費的名義，因此是否構成來自中資的政治獻金，仍待進一步調查。在周泓旭涉嫌吸收新黨青年軍在台發展組織案，檢方依據周泓旭的工作彙報及自行調查相關人地下換匯情節建立金流，受當事人爭執，案件仍在審判中。

牽連過廣的指控，傾向視法條中「滲透來源」為授權公權力下手追訴的描述；事實上，「滲透來源」與「指示、委託、資助」關係的要件，必須由追訴機關積極證明，為節制公權力行使的規定。

「無視國安威脅」，不具說服力

台灣目前所面對的，是「去主權化的全面性總體戰爭」。

在以上法律構成要件的辯論以外，各項反對論據的最大問題，是轉眼不看台灣當前的安全情境。台灣目前所面對的，是「去主權化的全面性總體戰爭」。相較於傳統上著眼於軍事、外交與政治等因素，當代的安全觀看得更為全面，擴及到他國所發動的影響力操作。

以中國對台策略而言，這樣的總體戰爭包括中國外交打壓、以經促統、經濟社會融合、發動政治宣傳、資訊戰、極力以大數據方法蒐集台灣人民個資、乃至透過在地協力者影響台灣內部政治決定等面向。美國《2020財政年度國防授權法》中，要求行政部門評估中國政府與中共是否以軍事、經濟、資訊、數位、外交、或其他任何威脅的形式，影響台灣人民的安全或社經生活方式、中國與台灣的軍事平衡，以及台灣的未來是否仍將以和平的方式決定。也即美國眼中的台灣安全威脅，也來自中國對台統戰的總體戰略的各個環節。相較之下，反對《反滲透法》立法的論述，對於此一全面性的真實安全威脅，彷彿置若罔聞。

「禁止制」？「登記制」？民進黨問對問題了嗎？

民進黨所提出的《反滲透法》，是有效的防範或遏止措施？在政治上又是否做得到？

相較之下，以台灣整體國家安全威脅的觀點，推動國安立法，的確看到了需求所在。問題是，民進黨所提出的《反滲透法》，是有效的防範或遏止措施？在政治上又是否做得到？

《反滲透法》立法過程中的種種爭議，很大程度來自「禁止制」與施以刑罰的法律後果。在朝野協商的階段，國民黨團重提台灣基進草案中的「登記制」概念，建議受滲透來源之指示、委託或資助的行為者「應向國家安全局申報並辦理登記」。對此，民進黨團總召認為「登記制」是參考美國、澳洲立法，但台灣與中國是敵對關係，情況不同；採「登記制」有將滲透行為合法化的疑慮，將會是「引狼入室條款」。

這反映了民進黨核心幕僚一貫的想法：因為現行法上已經禁止中國勢力從事如政治獻金、遊說等行為，因此必須採取「禁止制」。事實上，五月間民進黨團所提第一個「中共代理人法」的版本，要旨即是禁止為中共代理人、禁止從事危害國家安全的政治宣傳、及禁止與中共共同發表危害國家安全的決議、共同聲明或相應聲明。

到了《反滲透法》的審議階段，其中的迷思更加突顯：在實質內容方面，《反滲透法》專注處理境外勢力對民主參與行為的干預。但在法律效果方面，是「禁止」為境外敵對勢力從事的這些行為，並論以刑罰。問題是，禁止為境外敵對勢力從事民主參與行為，是否是民主社會最佳的回應方式？

2017年底澳大利亞將《外國影響力透明化法》（Foreign Influence Transparency Scheme Act, FITS）草案提交國會時，時任總理滕博爾（Malcolm Turnbull）即清楚表明，鑑於澳洲正遭遇全面性的影響力爭奪戰，該案主旨並非針對特定族群，也不是在抗中，而是在保護民主免於暗地進行（covert）、脅迫（coercive）、與貪腐（corrupting）的外國影響力。各國透過管道，或藉由軟實力（soft power）的吸引，影響他國的政策，是實際存在的事情。但暗地進行、具脅迫或貪腐性質的影響力投射，是不適切的，必須加以防範。最重要的遏止方法，是將其「攤在陽光下」，讓人民知曉外國影響力影響國內政治的層級與程度；所運用的最主要工具，是要求為外國勢力工作的代理人進行登記。該法已於2018年12月實施，至今已有二百餘項代理人登記在案，包括近六十件為中國各種利益效力的代理人，包括環球凱歌國際傳媒集團（Global CAMG Media Group）。

對於台灣而言，如何面對境外勢力的影響力，是必須批判性思考的問題。「禁止制」與「登記制」指向兩個不同的方向：前者以清楚的法律聲明，要消弭其存在；後者正面面對其存在，但要求該等勢力以公開透明的方式運作，同時劃定其法律邊界。概念境外勢力的操作，不會因為禁止即消聲匿跡。在當前的安全環境，操作的管道多元且分散，橫跨政治、社會、商業、文教、宗教、傳媒各層面，渉及許多民主程序的正當參與及意見表達。對於真正的不適切影響力操作，執法者卻常面臨資訊不足的窘境：風聞其存在，但對背後的運作方與利益安排，卻無法確知。在這樣的情境下，「禁止制」是否是有效的遏止措施？還是應該先求知道多一些，要求其進行登記與資訊揭露？

沒錯，台灣現行法上已禁止中國、港澳人士從事政治獻金與遊說行為，但採取登記制與資訊揭露，並不必然無法與禁止措施並存，也不必然意味著將境外勢力的影響力操作予以「合法化」。以食品安全的管理為例，主管機關要求製造業者對食品成份予以揭露，不表示其可以違反健康與安全的規定，摻雜不被允許的添加物；主管機關要求上市公司對其財務狀況予以揭露，並不表示其可以從事違反證券交易法的行為。

資訊揭露，與違法行為的禁止，原本即可以平行並存。以澳大利亞的例子，在FITS的包裹立法中，禁止了為外國勢力進行政治捐獻，但對於比政治獻金更廣的利益給予活動（disbursement activities），同步要求登記與揭露。反觀台灣的《反滲透法》，執著於禁止為中國進行政治獻金，但對於無法構成政治獻金的利益給予行為，例如地方或宮廟收買，卻沒有納入管制。台灣《反滲透法》的問題，出在單單依賴「禁止制」，並未容許「登記制」作為配套。

民主參與的可罰性

是否採用刑罰作為禁止的手段，會影響此等措施是否符合憲法對言論自由的保障。

單純依賴刑罰作為禁止工具，是台灣《反滲透法》的另一項問題，在適用到民主參與的行為時，特別嚴重。《反滲透法》的管制行為中，「政治獻金」、「強暴脅迫妨害合法集會遊行」及「妨害投票選舉」，現行法均已訂有刑罰規定。但第四條「參與競選活動」，一般人民從事時並未受到禁止。依《反滲透法》，受滲透來源指示、委託、資助時，則有可能受到處罰。此時，該等行為之可罰性何在？又刑罰是否為適切的手段？更何況，競選活動並非中共介入台灣選舉最主要的手段。

《反滲透法》第五條禁止受滲透來源指示、委託、資助，進行遊說行為。《遊說法》中，固然已禁止中國及港澳人民與組織自行或委託其他遊說者進行遊說，但並未訂有罰則。遊說行為在世界各國，普遍被認為是民主程序中的正當行為，讓公民及組織得以就具有公益的事項，與政府溝通，促成政策的改變。各國對遊說的管制，都是出以登記與報告義務等透明化的方式，台灣的《遊說法》亦同。在此情形下，《反滲透法》對受滲透來源指示、委託、資助所進行的遊說行為課以刑罰，是否適當，不至於過度限制人民向政府陳述意見的權利？在遊說管制在台灣從未有效施行的情況下，該禁止規定是否流於徒具恫嚇之效？

是否採用刑罰作為禁止的手段，會影響此等措施是否符合憲法對言論自由的保障。在美國，《外國代理人登記法》（Foreign Agents Registration Act，FARA）的登記要求，曾數次受到合憲性的挑戰。在案例法中，聯邦最高法院一向認為，由於FARA並未禁止政治宣傳行為，而只是要求其進行登記與標示，FARA的規定並未侵犯言論自由，反而是在踐行言論自由保障：公眾知的權利將因其揭露要求，得到更完整的資訊基礎。

《反滲透法》立法歷程中的紅色操作

透過強力動員與反對，紅色勢力展現了它的操控，檢閱了在地協力者，探測了知識界、公民社會、政治圈對防堵滲透的立場。在過程中，台灣人民對中國勢力的操作，感受更加強烈。

《反滲透法》立法歷程，本身也是中國的影響力演練的場域。在中國官方統一口徑批評《反滲透法》的立法是開民主倒車，將嚴重影響兩岸交流之後，台灣內部反對的政治團體與傳媒，以記者會、報導、評論，鋪天蓋地將《反滲透法》宣傳為政府擴權、實施「綠色恐怖」的惡法。

透過強力動員與反對，紅色勢力展現了它的操控，檢閱了在地協力者，探測了知識界、公民社會、政治圈對防堵滲透的立場。在過程中，台灣人對中國勢力的操作，感受更加強烈。但我們是否更確知誰在為其操作，背後的利益關係為何？仍停留在臆測與指控階段。正如澳大利亞立法想達到的主要目標：將暗地操作的境外勢力，攤在陽光下，台灣人民在《反滲透法》的立法歷程中，再一次親身經歷了境外勢力的運作。

令人擔憂的是，即使民進黨所推出的草案已大幅限縮了《反滲透法》的適用範圍，仍然面對強烈的反對聲音。筆者認為，這種澳洲能，台灣不能的現象，是向台灣民主發出的警訊。紅色勢力，透過動員實力的展示告訴台灣人民它的存在，彷彿在警告台灣的執政者僅此一次，未來不管推出怎樣有名無實的法令，都別想再越雷池一步。

《反滲透法》有許多不完美之處，留有許多空缺。在認同的分歧與政治的現實下，它會是台灣民主防衛體制的灘頭堡？還是僅此一次的試驗作品？台灣人民是否有決心，防範自己的國家免受外部的侵蝕，同時堅守自由民主體制？這些都留待後續觀察。

（宋承恩，台灣民主實驗室研究員）