評論｜曾時行：警員性侵幼女案判罰惹議，香港性暴力的罪與罰

上週，香港一名任職毒品調查科、因性侵多名11-14歲女童而被起訴的警員，承認八項性侵犯女童及與未成年女童性交（即香港俗稱「衰十一」） 控罪，在區域法院被判入獄三年十個月。判刑引發公眾嘩然。

除因為被告本身具執法人員背景、卻竟知法犯法外，亦因為從被告承認的案情所見，部份事件中的受害者曾經表示抗拒、但被告仍繼續性交行為，案情無異於強姦罪，但最終被告仍只以「與十六歲以下女童性交」等罪名被判刑。因此不少網民評論以至關注團體的回應，都普遍認為46個月的刑期與犯行並不相稱，更質疑被告是否因其職業等因素而獲「優待」。

這其中涉及到法律上的技術問題——答辯商討，因此有需要了解法庭基於控方和受害人、以及案件審理的具體考慮。但無論如何，此案及其他發生在香港的、誇張程度「旗鼓相當」的性罪行案件，都在反覆提醒著：在法律文化上，關於性罪行的認知仍有一定困境和改善的需要；而香港的性罪行法律檢討十五年，改革仍然緩慢。非典型性罪行的嚴重程度，亟需得到法律文化的重視。

「強姦」變「非法性交」？

平心而論，答辯商討在本港的刑事程序中並不罕見，亦不是由於被告具有公職或者其他顯赫身份，才有這種跟控方商量的機會。

事實上，當被告在2018年8月就其中一宗涉案指控被押到粉嶺裁判法院時，當時被告面對的是「強姦」罪；但當案件移交至區域法院、並在去年十二月聽取被告是否認罪時，相關事件的控罪則改為「與十六歲以下女童性交」，並連同其他事件中的向女童作猥褻行為、非禮、管有兒童色情物品等罪一併起訴。

筆者估計，控方不控告最高刑罰為終身監禁的強姦罪，而改控最高可判監禁五年的與女童性交罪，可能是控辯雙方的律師曾經在案件過程中進行「答辯商討」(Plea Negotiation)，即雙方同意讓被告承認一項刑責較輕的罪名，使案件毋須進行審訊而直接進入求情及判刑階段。

平心而論，答辯商討在本港的刑事程序中並不罕見，亦不是由於被告具有公職或者其他顯赫身份，才有這種跟控方商量的機會。在性罪行的檢控中，控方往往期望透過答辯商討，爭取以被告認罪結案，從而免除案中受害人需要在審訊中出庭作供。畢竟對性罪行的受害人而言，在法庭上親口道出整個侵犯事件的過程，繼而承受被告一方的質問，絕對是難受的經驗，甚至需要克服身心的創痛。過往甚至曾經有案例，由於性罪行案件的控方證人不堪重壓而無法作供，致使控方因無足夠證據繼續案件，使法庭無可選擇下宣判被告控罪不成立。

假使本案雙方確曾進行答辯商討，這本身未必涉及甚麼包庇、「放生」，而有可能是控方考慮到涉案證人的年齡、身心情況，加上其他證據的質量，綜合權衡後作出的檢控決定。另一方面，控方亦不能純粹基於「省時省力」的心態，輕率地將控罪下調就草草結案。根據《檢控守則》，即使控辯雙方同意減輕被告的罪名，但下調後的控罪仍然要「充分反映被告在指稱罪行的刑責」，而新的罪名亦要「讓法庭有充分空間判以與刑責相抵的恰當刑罰」。律政司方面也有責任在在適當情況下考慮調查部門和罪行受害者的意見。

至於法官判刑方面，主要是就被告認罪而給予三分之一刑期扣減，另外再基於被告認罪使受害人毋須出庭而額外再減兩個月，而得出四十六個月的刑期。按此推算，法官經考慮各項罪行的嚴重性，加上部份罪行的刑期應該分期執行後，總體而言將八項罪行的總刑罰起點訂在合共七十二個月。由於區域法院可判予的最高刑期是七年，看來法官已經將本案的量刑起點放在較高的水平；即使律政司最終向上訴法院申請刑期覆核，估計上級法院亦無甚提高量刑的空間。

施害人反而得到更多法律保護？

讓公眾感到不安的是，當一個肆意淫辱少女的警察作為被告，卻可享盡制度下賦予刑事被告的寬待⋯⋯這會否已經偏離了制度的初衷，反而是在「獎勵」被告？

在不損害無罪推定原則及被告自辯權利的大前提下， 刑事訴訟程序向被告提供誘因，在確鑿罪證面前盡快認罪，這本身無可非議。但讓公眾感到不安的是，當一個肆意淫辱少女的警察作為被告，卻可享盡制度下賦予刑事被告的寬待，爭取到相當大幅度的刑責減免，包括罪名的下調，還有兩個月的進一步減免，這會否已經偏離了制度的初衷，反而是在「獎勵」被告？

假如讓受害人免受出庭作供的困擾也要值得肯定，為何不是將焦點放在另一邊廂、勇於現身法律程序中作證的受害者，加強保護與支援，減少她 / 他們承受的身心傷害，卻是本末倒置，反過來要用減刑來認可那個製造傷害的始作俑者？

本案的懲處亦帶出了另一個不幸訊息。儘管在庭上呈現的案情中，被告曾經不理會受害人的意願而強行進行性行為，但被告最終被定罪的罪名，是「與女童性交」而非「強姦」罪。這很容易被理解為，他在整件案件中最不堪的作為，是因為他的性行為對象太年輕，卻不是由於他的行為傷害了對方、侵犯了對方的性自主權。

同一條刑律，既懲治少男少女出於好奇而越界的自願親密，但又涵蓋成年人對女童的強暴傷害，兩者同樣面臨最高五年監禁。

問題就出在這裏︰無論從行為的本質乃至刑期長短去衡量，在涉及未成年女童的非自願性行為犯行的案件中，「與未滿十六歲女童性交」罪在答辯商討中作為強姦罪的替代，是否仍然可取？同一條刑律，既懲治少男少女出於好奇而越界的自願親密，但又涵蓋成年人對女童的強暴傷害，兩者同樣面臨最高五年監禁。本案也許再一次提醒，性罪行改革是一個何等迫切的議題。

性罪行檢討為何拖泥帶水？

法律改革委員在二零零六年組成小組委員會，專責檢討本港的性罪行法例。十五年來，法改會的工作加上法律專業、公民社會及學者的努力，已經取得一定的進展，包括從二零一一年起引入性罪行名冊查核制度；二零一八年修法訂明強姦、非禮等指明性罪行的申訴人可以在審訊中透過電視作供，司法機構亦相應修訂了實務指示，因應性罪行申訴人的狀況及作證需要，安排屏障、特別通道或者由支援人士從旁協助。

另外，有鑑於二零一六年「康橋之家」性侵案件中事主不適宜親自作供的情況，政府亦就刑事訴訟法律下「傳聞證據規則」(Rules on Hearsay Evidence) 對於案件申訴人書面供詞呈堂的限制，於二零一八年向立法會提交修訂《證據條例》的法案。相關修訂雖然未能趕及在二零二零年立法會任期屆滿前完成審議，但由於立法會仍處於人大決定下的延任時期，理論上政府仍有權提請恢復法案的二讀。此外因應法改會在二零一九年趕工提交《「窺淫及未經同意下拍攝裙底」報告書》，政府已經完成了有關窺淫罪行立法的公眾諮詢，並承諾在立法會延任期間提交法案。

但就二零一九年十二月發表、總結了法改會三階段橫跨九年諮詢成果的《「檢討實質的性罪行」報告書》，政府卻表示希望留待法改會完成有關性罪行刑罰的報告書後再一併考慮。法改會已經在去年十一月發表《「性罪行檢討中的判刑及相關事項」諮詢文件》，諮詢期會在今年二月十一日結束。假如法改會有關實質性罪行以及刑罰的修改建議能夠獲得接納，對於加強懲罰的阻嚇力，以至減輕申訴人在刑事訴訟程序中面臨的尷尬以至壓力，均會有所助益。

芸芸改革建議中最引人關注的環節，是重新劃分已經不合時宜的性罪行綱目。

最引人關注的環節，是重新劃分已經不合時宜的性罪行綱目。

本港現行法律與侵害性自主權有關的罪行中，男、女性器官交合是控罪分野的關鍵，即只有男性陽具插入女性陰道、且女方不同意的情況下，才會構成強姦罪行。對於其他未經同意的侵犯行為，除了肛交另有罪行規管外，無論是強迫口交、以其他物件插入方式進行侵犯，抑或任何其他方式、客觀而言構成猥褻的攻擊以至觸碰，一律列入「非禮」（即猥褻侵犯）罪之列，最高刑罰為入獄十年。經過諮詢公眾及考慮其他普通法地區的經驗後，法改會的報告書提出了相當大膽的建議，就是從法條中完全摒棄「強姦」一詞，罪行則重新訂明為「未經同意插入」，涵蓋以陽具或其他物件插入陰道或肛門，以及以陽具插入另一人的口腔的侵犯行為。至於其他非插入方式的侵犯，則會歸入取代非禮罪的「性侵犯」罪，把焦點置於「涉及『性』」而非屬於「猥褻」的行為。

此外，就各項侵害性自主類型的罪行，法改會建議在新法例下訂明「同意」的定義，包括同意者必須「自由地和自願對涉及性的行為給予同意」以及「有行為能力對涉及性的行為給予同意」；如果該人士因精神狀況、神智不清或者年齡而不能明白該行為是甚麼、就自己是否進行該行為作出決定或者表達決定，這人則屬於無行為能力給予同意；如果就行為的本質、目的有欺騙，或者行為人身份屬冒充，法律上會視為沒有同意；同意可以撤回，而且對某一行為的同意並不暗示對其他行為的同意。

至於目前仍在諮詢階段的罰則建議，性侵犯罪的最高刑罰與目前的非禮罪相同，均是入獄十年，而用以取代強姦罪的「未經同意插入」罪，最高刑罰亦應是終身監禁。因此，強迫口交或者非陽具插入的侵犯行為，其刑罰將與未經同意的陰道交一致。此外，如果性侵犯對象為十六歲以下兒童，或者對十六歲以下兒童作出插入行為（不論以何物或是否同意），最高刑罰均將提高至入獄十四年；如果對十三歲以下兒童作出插入行為，最高更可判以終身監禁。

綜合來說，如果整套性罪行改革建議得以完整落實，不但使性罪行的定義更清晰、刑罰亦明顯提高，最重要的好處，是釐清了一些不時在過往性罪行審訊中爭議不斷的事實爭議，好像是一個事發時醉酒的申訴人其實會否表達過自己「同意」、「對方在『上房』前很熱情地摟摟抱抱怎可能拒絕我」諸如此類。另一方面，由於犯罪行為的重點不在放在雙方有否「性交」，而是「涉及性」以及「將物件插入」等，希望這會提醒調查者與檢控人員，應該將焦點集中在被指控者的行為與事前事後的心態動機，而非申訴人本身在過程中的感官反應、有否令對方「會錯意」之類。

特區政府的確有將性別、平權有關的爭議與改革拖延行事的習慣，不大熱衷於主動推動社會討論，更遑論會為改革凝聚共識。

據法改會的解釋，有關所有性罪行法例的檢討範圍廣泛，同時涉及不少需要小心考慮的敏感和具爭議的議題，因此只能以分階段的方式提出諮詢文件和收集意見。法改會參照了蘇格蘭法律委員會在2007年的檢討經驗，將本港的性罪行大略分為「有關性自主原則」、「有關保護原則」和「有關公眾道德」三大類，並依次序展開檢討諮詢。顯而易見，在攸關人權尊嚴與道德價值取態的問題上，不同背景人士的意見可以有很大分歧。另一方面，特區政府的確有將性別、平權有關的爭議與改革拖延行事的習慣，不大熱衷於主動推動社會討論，更遑論會為改革凝聚共識。

筆者與絕大部份論者都期望，刑事法律與訴訟程序可以幫助受侵犯者挺身而出，使侵犯者就其造成的傷害受到恰當的懲罰，從而阻止其他人效尤；卻不是因為法制的漏洞，使申訴人和控方一而再、再而三只能「兩害取其輕」，為了保護受害人免受更大的壓力而要草草走完檢控程序了事。但願我們能盡快見到性罪行法例全面改革的成果。

（曾時行，法律界基層工人。出身寒微，屯門公屋長大，得父母姊老婆支持，混得法律學位，兜兜轉轉，載浮載沉，遊走於政黨、民間、官府、商界之間，總算在某律師行求得棲身之地，稍得一餐溫飽。無一家之言，只有井底之見，分享法界見聞感想，笑評世道智愚。）