评论｜曾时行：警员性侵幼女案判罚惹议，香港性暴力的罪与罚

上周，香港一名任职毒品调查科、因性侵多名11-14岁女童而被起诉的警员，承认八项性侵犯女童及与未成年女童性交（即香港俗称“衰十一”） 控罪，在区域法院被判入狱三年十个月。判刑引发公众哗然。

除因为被告本身具执法人员背景、却竟知法犯法外，亦因为从被告承认的案情所见，部份事件中的受害者曾经表示抗拒、但被告仍继续性交行为，案情无异于强奸罪，但最终被告仍只以“与十六岁以下女童性交”等罪名被判刑。因此不少网民评论以至关注团体的回应，都普遍认为46个月的刑期与犯行并不相称，更质疑被告是否因其职业等因素而获“优待”。

这其中涉及到法律上的技术问题——答辩商讨，因此有需要了解法庭基于控方和受害人、以及案件审理的具体考虑。但无论如何，此案及其他发生在香港的、夸张程度“旗鼓相当”的性罪行案件，都在反复提醒著：在法律文化上，关于性罪行的认知仍有一定困境和改善的需要；而香港的性罪行法律检讨十五年，改革仍然缓慢。非典型性罪行的严重程度，亟需得到法律文化的重视。

“强奸”变“非法性交”？

平心而论，答辩商讨在本港的刑事程序中并不罕见，亦不是由于被告具有公职或者其他显赫身份，才有这种跟控方商量的机会。

事实上，当被告在2018年8月就其中一宗涉案指控被押到粉岭裁判法院时，当时被告面对的是“强奸”罪；但当案件移交至区域法院、并在去年十二月听取被告是否认罪时，相关事件的控罪则改为“与十六岁以下女童性交”，并连同其他事件中的向女童作猥亵行为、非礼、管有儿童色情物品等罪一并起诉。

笔者估计，控方不控告最高刑罚为终身监禁的强奸罪，而改控最高可判监禁五年的与女童性交罪，可能是控辩双方的律师曾经在案件过程中进行“答辩商讨”(Plea Negotiation)，即双方同意让被告承认一项刑责较轻的罪名，使案件毋须进行审讯而直接进入求情及判刑阶段。

平心而论，答辩商讨在本港的刑事程序中并不罕见，亦不是由于被告具有公职或者其他显赫身份，才有这种跟控方商量的机会。在性罪行的检控中，控方往往期望透过答辩商讨，争取以被告认罪结案，从而免除案中受害人需要在审讯中出庭作供。毕竟对性罪行的受害人而言，在法庭上亲口道出整个侵犯事件的过程，继而承受被告一方的质问，绝对是难受的经验，甚至需要克服身心的创痛。过往甚至曾经有案例，由于性罪行案件的控方证人不堪重压而无法作供，致使控方因无足够证据继续案件，使法庭无可选择下宣判被告控罪不成立。

假使本案双方确曾进行答辩商讨，这本身未必涉及甚么包庇、“放生”，而有可能是控方考虑到涉案证人的年龄、身心情况，加上其他证据的质量，综合权衡后作出的检控决定。另一方面，控方亦不能纯粹基于“省时省力”的心态，轻率地将控罪下调就草草结案。根据《检控守则》，即使控辩双方同意减轻被告的罪名，但下调后的控罪仍然要“充分反映被告在指称罪行的刑责”，而新的罪名亦要“让法庭有充分空间判以与刑责相抵的恰当刑罚”。律政司方面也有责任在在适当情况下考虑调查部门和罪行受害者的意见。

至于法官判刑方面，主要是就被告认罪而给予三分之一刑期扣减，另外再基于被告认罪使受害人毋须出庭而额外再减两个月，而得出四十六个月的刑期。按此推算，法官经考虑各项罪行的严重性，加上部份罪行的刑期应该分期执行后，总体而言将八项罪行的总刑罚起点订在合共七十二个月。由于区域法院可判予的最高刑期是七年，看来法官已经将本案的量刑起点放在较高的水平；即使律政司最终向上诉法院申请刑期复核，估计上级法院亦无甚提高量刑的空间。

施害人反而得到更多法律保护？

让公众感到不安的是，当一个肆意淫辱少女的警察作为被告，却可享尽制度下赋予刑事被告的宽待⋯⋯这会否已经偏离了制度的初衷，反而是在“奖励”被告？

在不损害无罪推定原则及被告自辩权利的大前提下， 刑事诉讼程序向被告提供诱因，在确凿罪证面前尽快认罪，这本身无可非议。但让公众感到不安的是，当一个肆意淫辱少女的警察作为被告，却可享尽制度下赋予刑事被告的宽待，争取到相当大幅度的刑责减免，包括罪名的下调，还有两个月的进一步减免，这会否已经偏离了制度的初衷，反而是在“奖励”被告？

假如让受害人免受出庭作供的困扰也要值得肯定，为何不是将焦点放在另一边厢、勇于现身法律程序中作证的受害者，加强保护与支援，减少她 / 他们承受的身心伤害，却是本末倒置，反过来要用减刑来认可那个制造伤害的始作俑者？

本案的惩处亦带出了另一个不幸信息。尽管在庭上呈现的案情中，被告曾经不理会受害人的意愿而强行进行性行为，但被告最终被定罪的罪名，是“与女童性交”而非“强奸”罪。这很容易被理解为，他在整件案件中最不堪的作为，是因为他的性行为对象太年轻，却不是由于他的行为伤害了对方、侵犯了对方的性自主权。

同一条刑律，既惩治少男少女出于好奇而越界的自愿亲密，但又涵盖成年人对女童的强暴伤害，两者同样面临最高五年监禁。

问题就出在这里︰无论从行为的本质乃至刑期长短去衡量，在涉及未成年女童的非自愿性行为犯行的案件中，“与未满十六岁女童性交”罪在答辩商讨中作为强奸罪的替代，是否仍然可取？同一条刑律，既惩治少男少女出于好奇而越界的自愿亲密，但又涵盖成年人对女童的强暴伤害，两者同样面临最高五年监禁。本案也许再一次提醒，性罪行改革是一个何等迫切的议题。

性罪行检讨为何拖泥带水？

法律改革委员在二零零六年组成小组委员会，专责检讨本港的性罪行法例。十五年来，法改会的工作加上法律专业、公民社会及学者的努力，已经取得一定的进展，包括从二零一一年起引入性罪行名册查核制度；二零一八年修法订明强奸、非礼等指明性罪行的申诉人可以在审讯中透过电视作供，司法机构亦相应修订了实务指示，因应性罪行申诉人的状况及作证需要，安排屏障、特别通道或者由支援人士从旁协助。

另外，有鉴于二零一六年“康桥之家”性侵案件中事主不适宜亲自作供的情况，政府亦就刑事诉讼法律下“传闻证据规则”(Rules on Hearsay Evidence) 对于案件申诉人书面供词呈堂的限制，于二零一八年向立法会提交修订《证据条例》的法案。相关修订虽然未能赶及在二零二零年立法会任期届满前完成审议，但由于立法会仍处于人大决定下的延任时期，理论上政府仍有权提请恢复法案的二读。此外因应法改会在二零一九年赶工提交《“窥淫及未经同意下拍摄裙底”报告书》，政府已经完成了有关窥淫罪行立法的公众咨询，并承诺在立法会延任期间提交法案。

但就二零一九年十二月发表、总结了法改会三阶段横跨九年咨询成果的《“检讨实质的性罪行”报告书》，政府却表示希望留待法改会完成有关性罪行刑罚的报告书后再一并考虑。法改会已经在去年十一月发表《“性罪行检讨中的判刑及相关事项”咨询文件》，咨询期会在今年二月十一日结束。假如法改会有关实质性罪行以及刑罚的修改建议能够获得接纳，对于加强惩罚的阻吓力，以至减轻申诉人在刑事诉讼程序中面临的尴尬以至压力，均会有所助益。

芸芸改革建议中最引人关注的环节，是重新划分已经不合时宜的性罪行纲目。

最引人关注的环节，是重新划分已经不合时宜的性罪行纲目。

本港现行法律与侵害性自主权有关的罪行中，男、女性器官交合是控罪分野的关键，即只有男性阳具插入女性阴道、且女方不同意的情况下，才会构成强奸罪行。对于其他未经同意的侵犯行为，除了肛交另有罪行规管外，无论是强迫口交、以其他物件插入方式进行侵犯，抑或任何其他方式、客观而言构成猥亵的攻击以至触碰，一律列入“非礼”（即猥亵侵犯）罪之列，最高刑罚为入狱十年。经过咨询公众及考虑其他普通法地区的经验后，法改会的报告书提出了相当大胆的建议，就是从法条中完全摒弃“强奸”一词，罪行则重新订明为“未经同意插入”，涵盖以阳具或其他物件插入阴道或肛门，以及以阳具插入另一人的口腔的侵犯行为。至于其他非插入方式的侵犯，则会归入取代非礼罪的“性侵犯”罪，把焦点置于“涉及‘性’”而非属于“猥亵”的行为。

此外，就各项侵害性自主类型的罪行，法改会建议在新法例下订明“同意”的定义，包括同意者必须“自由地和自愿对涉及性的行为给予同意”以及“有行为能力对涉及性的行为给予同意”；如果该人士因精神状况、神智不清或者年龄而不能明白该行为是甚么、就自己是否进行该行为作出决定或者表达决定，这人则属于无行为能力给予同意；如果就行为的本质、目的有欺骗，或者行为人身份属冒充，法律上会视为没有同意；同意可以撤回，而且对某一行为的同意并不暗示对其他行为的同意。

至于目前仍在咨询阶段的罚则建议，性侵犯罪的最高刑罚与目前的非礼罪相同，均是入狱十年，而用以取代强奸罪的“未经同意插入”罪，最高刑罚亦应是终身监禁。因此，强迫口交或者非阳具插入的侵犯行为，其刑罚将与未经同意的阴道交一致。此外，如果性侵犯对象为十六岁以下儿童，或者对十六岁以下儿童作出插入行为（不论以何物或是否同意），最高刑罚均将提高至入狱十四年；如果对十三岁以下儿童作出插入行为，最高更可判以终身监禁。

综合来说，如果整套性罪行改革建议得以完整落实，不但使性罪行的定义更清晰、刑罚亦明显提高，最重要的好处，是厘清了一些不时在过往性罪行审讯中争议不断的事实争议，好像是一个事发时醉酒的申诉人其实会否表达过自己“同意”、“对方在‘上房’前很热情地搂搂抱抱怎可能拒绝我”诸如此类。另一方面，由于犯罪行为的重点不在放在双方有否“性交”，而是“涉及性”以及“将物件插入”等，希望这会提醒调查者与检控人员，应该将焦点集中在被指控者的行为与事前事后的心态动机，而非申诉人本身在过程中的感官反应、有否令对方“会错意”之类。

特区政府的确有将性别、平权有关的争议与改革拖延行事的习惯，不大热衷于主动推动社会讨论，更遑论会为改革凝聚共识。

据法改会的解释，有关所有性罪行法例的检讨范围广泛，同时涉及不少需要小心考虑的敏感和具争议的议题，因此只能以分阶段的方式提出咨询文件和收集意见。法改会参照了苏格兰法律委员会在2007年的检讨经验，将本港的性罪行大略分为“有关性自主原则”、“有关保护原则”和“有关公众道德”三大类，并依次序展开检讨咨询。显而易见，在攸关人权尊严与道德价值取态的问题上，不同背景人士的意见可以有很大分歧。另一方面，特区政府的确有将性别、平权有关的争议与改革拖延行事的习惯，不大热衷于主动推动社会讨论，更遑论会为改革凝聚共识。

笔者与绝大部份论者都期望，刑事法律与诉讼程序可以帮助受侵犯者挺身而出，使侵犯者就其造成的伤害受到恰当的惩罚，从而阻止其他人效尤；却不是因为法制的漏洞，使申诉人和控方一而再、再而三只能“两害取其轻”，为了保护受害人免受更大的压力而要草草走完检控程序了事。但愿我们能尽快见到性罪行法例全面改革的成果。

（曾时行，法律界基层工人。出身寒微，屯门公屋长大，得父母姊老婆支持，混得法律学位，兜兜转转，载浮载沉，游走于政党、民间、官府、商界之间，总算在某律师行求得栖身之地，稍得一餐温饱。无一家之言，只有井底之见，分享法界见闻感想，笑评世道智愚。）