黎班：言论自由与巨头垄断，美国立法监管能否挑战网络科技公司？

连月来各种美国的消息都关于总统大选，其他新闻都消失在人们视野中。这些新闻中有一则不太起眼，但很可能有长期影响：科技巨头谷歌（Google）在10月底及12月中时被美国司法部以反垄断法起诉；而脸书（Facebook）则在12月初时也被司法部以及各州检察官们以反垄断法起诉。在这些反垄断诉讼之前则有美国科技业四大巨头（谷歌、亚马逊、脸书和苹果）在7月底被美国国会传唤作证他们的商业行为是否构成垄断。

种种的迹象都显示，美国的政治与司法部门已经意识到网络科技公司不断扩张后带来的问题而打算要介入。而增强对大科技公司的管制似乎是少见的两党共识：民主党议员对于巨大的科技业抱持着警惕的态度，而共和党则是非常不满社交媒体平台的“自由派倾向”。

为何这些科技公司可以不断成长与扩张？这扩张如何挑动政治、监管部门的神经？要回答这些问题，我们要回到科技公司的商业模式以及让社群媒体平台得以成长的传播内容端正法（Communication Decency Act）。除此之外，监管部门手上的反垄断法是否足以解决科技公司所造成的问题？而学者，政策专家们也提出了许多有趣的管制提案，这些都有助于我们更理解接下来可能的发展方向。

社群网站、演算法与炒作机器

对于这些科技公司来说，真正的客户是投放广告的公司，而使用者是这些科技公司的商品。

时间回到2018年，当脸书执行长扎克伯格（Mark Zuckerberg）在国会作证的时候，时任参议员的海契（Orrin Hatch）就问了他一个问题：“你们对使用者不收费到底要怎么赚钱？”扎克伯格面带微笑地回答说：“我们卖广告。”

这段对话被许多推特、脸书网民认为是代表了国会那群老人们与世界脱节。但我们再仔细想想，扎克伯格的答案真的有我们想的这么理所当然吗？到底科技公司怎么把一堆程序代码与广告拉上关系的？

粗略来说，线上广告的生态圈大略包含了三组行动者：第一组是有需要推广自身产品需求的广告买家；第二组是制作内容并且规划行销策略的广告公司；第三组就是卖广告位置的网站与平台商。

而网站与平台商的定价能力决定这个媒介平台可以接触到多少的消费者。以科技巨头Google为例，一开始他们以高效率的搜寻引擎吸引大量流量进而可以卖高价值的广告位置。之后Google就开始扩展广告收益方式，其中一个很重要的收益是与个别网站或是YouTube频道合作植入广告，而Google则会对这些网站的广告收入抽成。科技公司为了要说明自身比传统媒体更有价值，就大量搜集使用者的行为来做分析。这些分析一方面希望可以增加平台、网站的流量，另一方面则是希望可以精准投放广告让他们的广告位置更为值钱。简单来说，Google从一开始只在自家网站上做广告的平台商，慢慢地成为了统括所有网站并提供分析的广告策略公司。

广告外，网络巨头的另一收入方式是“资料授权”（data licensing），也就是贩卖使用者资料。采取这商业模式的公司中，最有名的公司就是推特（Twitter）。借由把资料授权给其他广告公司或是平台，推特可以不断地收取费用。不论是线上广告或是资料授权，这种商业模式说到底都是把使用者的使用过程本身当成商品——对于这些科技公司来说，真正的客户是投放广告的公司们，而使用者是这些科技公司的商品。

相比起卖用户资料以及卖广告，科技公司另一种商业模式则是付费订阅制，最有名的就是网飞（Netflix）跟领英（LinkedIn）。这种模式通常会要求使用者付月费以换取服务，在这种模式下，使用者是客户，而科技公司有更高的经济动机去回应客户的需求。

相对的，在线上广告的商业模式下， 内容经营者以及平台经营商如果要获利的话，就必须要冲高网站/平台的流量，因为高流量意味着更多的使用者信息以及更多跟广告买家的议价能力。然而要怎么样才能达到高流量呢？简单的答案就是推送有争议、令人情绪激昂的内容，而这些内容很可能都是假消息。

麻省理工史隆商学院教授埃若（Sinan Aral）的团队在2018年时在科学（Science）期刊上发表了一篇文章，系统性地检视了假新闻与真新闻在推特上的传播模式与传播效果，结果毫不意外，假新闻不论是在传播的速度还是回应的范围上都高过真实新闻。

为科技公司辩护的说法是：从众、热爱争议性话题等等是人类的天性，即便科技公司利用了这种天性，这也不是科技公司的问题。但既有的研究显示，科技公司不只是利用更是强化了这种“天性”。

科技公司最常运用两套演算法：朋友与内容推荐演算法。这两套演算法很大程度上改变了我们如何社交与接收信息，而科技公司的演算法都指向同样的目标——让使用者花更多时间在平台与网站上，创造更大的流量。

“朋友推荐”演算法的核心运作逻辑是——朋友的朋友通常也有机会是你的朋友。所以演算法就以这个方式去预测并推荐朋友：当两个人之间有非常多的共同好友时，科技公司的预测模型就会认为你们有很大可能也是好友。而由于科技公司的电脑运算能力有限制，所以他们都主力推荐网络重叠性高的人当你的朋友。这造成的后果是在社群媒体上，网络群集（clustering）的现象比起以往的朋友网络更高。 早期的通讯软体例如MSN，任意两个使用者之间的最短网络距离（意思是使用者间需要借助几层“朋友的朋友”关系连起来）平均是六个人。相比之下，在运用了朋友推荐演算法的平台（例如LinkedIn, Facebook, Twitter），使用者之间的网络距离大约只有四人，这意味着朋友推荐演算法让我们的社交圈变得更为紧密，同时也让社交圈里的人同质性越来越高。

而科技公司另一个常用的演算法是推荐系统。推荐系统说白了就是借由过往的资料去分析、预测哪些内容更吸引用户，可以让用户花更长的时间停留——耸动的标题以及具有冲击性的图像在这样的演算法下更容易被推荐给用户。

内容推荐演算法，加上前面所述的朋友推荐演算法，造就了现在的“同温层”和“信息泡泡”效应。更为严重的是，在朋友演算法与推荐演算法的推波助澜下，未经核实但容易让人情绪激动的消息非常容易大规模传播。更为严重的事情是，在摸清演算法的运作逻辑后，政府组织（例如俄罗斯）甚至可以借此散布虚假信息以达到战略目的。

这套利用演算法将人际网络商品化的整套机制被埃若称为炒作机器（hype machine），这个机器的核心是演算法、人类的社交需求以及中介前两者的智慧型手机。而这机器得以运作则是靠广告收入作为燃料、法规制度作为蓝图而恣意发展。面对炒作机器衍生的政治、经济与社会问题，美国政策菁英们大约提出了两条并行的法律管制提案，第一条是借由法院判决或其他机制来制约科技公司的行为；而第二个则是使用反垄断法这个管制大棒直接强制拆分或是禁止科技巨头的某些行为。

言论自由与传播内容端正法

网络言论目前似乎处于市场失灵，一昧相信竞争可以解决问题怕是缘木求鱼。

面对日益失控的炒作机器，美国国会的第一个方案是管制科技公司改动使用者言论的权力。这政策主要是针对脸书、推特以及谷歌等靠内容来赚取流量的网络平台而来。美国国会的政策报告中指出，要管制社群媒体平台上的言论，需要厘清社群媒体管制与既有联邦法律，及宪法中言论自由条款的关系。

最直接相关的联邦法律是传播内容端正法（因为这法案后来编纂进美国法典47篇230条，所以又被称为230条款）。230条款立法的背景是网络刚兴起的1996年，当时最新潮的应用是网络论坛。这些论坛会基于各种理由（例如反霸凌、反歧视）而去改动、删除使用者的发文，而这样的改动当时会被使用者提告要求赔偿。为了鼓励论坛平台经营者去维护良好的言论环境，230条款首先规定了平台不需要为使用者的言论负责；更重要的是，平台可以改动、下架他合理认为不适当的言论（即便这些言论是受宪法保障的言论）且不用面对民事诉讼。230条款让搜寻引擎以及社群媒体平台可以毫无后顾之忧地调整、下架使用者的内容，而不用面对任何诉讼。

即便改动了230条款后，科技公司改动贴文的行为不再免责。但任何对社群媒体的管制，都可能会碰到美国宪法中历史悠久的言论自由条款。

由于230条款让大部分针对科技公司的诉讼无法进行下去，我们不太知道美国法院如何看待科技公司与言论自由的关系。在法院没有表示意见的情况下，学者们从言论自由的法理中整理出三种看法：第一种是认为科技公司已经取得了接近政府的地位，所以他们管制言论的行为必须要受到宪法的制约；第二种是认为科技公司本身调整、管制使用者言论的行为是一种受保护的言论，类似于报纸编辑对于意见评论拥有改动、编辑的言论自由；第三种是将科技公司视为电视、广播平台的提供者，他们比起报纸或是普通市民需要受到更多的政府管制而且这些管制不会违反他们的言论自由权。

提出第一种看法的学者是借鉴二十世纪中期的美国最高法院判决。在1946年的Marsh v. Alabama案中，美国最高法院认定如果私人公司提供各种公共服务，那这个私人公司应该要如同政府一样受宪法言论自由条款的约束。简单来说，经营平台的公司就必须要像政府一样遵守宪法所设下的言论自由保护界线。但这个论理似乎不受美国最高法院的亲睐。在2019年的Manhattan Community Access Corp. v. Halleck中，最高法院以5比4的差距认定运营公共频谱的电视台并不是需要受宪法言论自由条款约束的公司。

与第一种论理完全相反的是第二种看法，持这种看法的学者们认为科技公司不但不受宪法言论自由条款所规范，他们还完整享有言论自由条款所赋予的权利。这种法律论理首先把“言论”的定义放的很宽，科技公司用以实现演算法的程序代码在这套法论解释下都被认为是可以传达意义的言论。而科技公司运用这些演算法去改动、调整使用者贴文的行为则类似报纸编辑台，受到言论自由条款的保障。总体来说，持这种看法的学者认为社群媒体、搜索引擎自己会有市场机制去竞争、淘汰不好的公司，完全不需要政府介入网络言论的管制。但当工程师使用复杂度较高的非监督式机器学习时，自己常常都无法解释模型具体如何运作，在这样的情况下，我们还有必要将这些代码视为言论吗？再者，网络言论目前似乎是处于市场失灵，一昧相信竞争可以解决问题怕是缘木求鱼。

第三种法律解释是将社群媒体视为经营特许公共服务的承运商（common carrier）进而正当化管制。公共服务承运商是普通法下的法律概念，传统上指提供公共交通服务或是载送货物的商家。这些商家有义务载送所有付得起运费的顾客而不可以选择性地提供服务。这一概念在美国的司法体系中被延伸到无线通讯的领域。在1969年的Red Lion v. FCC 判决中，美国最高法院认定联邦通讯委员会的平等待遇规则合宪，因为无线电频谱是稀缺资源，所以政府可以进行更高密度的管制而不违反言论自由条款。在这些围绕法律解释的论理中，更重要的是政府怎么管的问题。

进击的政府与反垄断调查

芝加哥学派保守法律人曾经主张，反垄断法的立法原意是促进效率。所以若厂商有垄断地位却没有造成消费者权益受损，就不该被反垄断法所限制。这个解释阻碍了对科技公司的反垄断诉讼。

在讨论具体的政府管制措施前，政策菁英们也认为以反垄断法（antitrust, 又称为反托拉斯）拆分科技巨头以促进产业竞争是必要的。反垄断法制指的是由1890年谢曼法（Sherman Act of 1890）、1914年克莱顿法（Clayton Act of 1914）加上后来对这两部法案的增补所形成的法制。

谢曼法在十九世纪末的立法背景很简单——美国市民对于日益壮大并在政治与社会层面造成巨大影响的企业非常不满，这些企业包含了铁路、石油以及银行业，。比如洛克斐勒（John D Rockefeller）所控制的标准石油以托拉斯契约（business trust）的方式获取其他公司的控制权，这让其他竞争者成为了只获取分红的受益者，从而消弭了竞争。而商业托拉斯一方面可以肆意地抬高价格而不受市场竞争制约、另一方面则可以不断地压低工厂劳动条件以获取更大的利润。

在谢曼法通过之后，美国政府开始调查包括石油、烟草、铁路与钢铁等高度垄断性的产业。其中洛克斐勒的石油托拉斯，杜克（James Duke）的烟草托拉斯与摩根（John P Morgan）的铁路控股公司都被强制拆分。

而由于反垄断法的文字与相对简单，长期以来许多规范都是借由法院判决厘清的。在这个过程中，芝加哥学派与保守派法律人在1970-80年代借由一系列的诉讼与着述成功改变了美国法院的处理方法。芝加哥学派的柏克（Robert Bork）在1978年的《反垄断吊诡》中主张，反垄断法的立法原意是要促进效率，而在市场经济中反垄断可以促进效率的方式是保护消费者权益。所以当一家厂商在市场中具有垄断地位甚至是利用市场地位做区域差别定价等被反垄断法所禁止的行为时，如果这些行为没有造成消费者权益的受损，那这个厂商的行为就不该被反垄断法所禁止。

这个“消费者权益论”的转向让反垄断案的诉讼变得更为困难，而这困难在当今对科技公司的诉讼案中特别明显。科技公司的商业模式如果是仰赖流量与广告而没有向使用者收费的话，就很难证明“消费者权益受损”，进而让反垄断的诉讼失败。有鉴于此，不少进步派都批评把反垄断诉讼聚焦在消费者权益是保守派想要弱化反垄断法的经济民粹主义面向，进而保护大公司的既得利益。相对的，进步派主张只要具有垄断地位的公司进行了反垄断法里的行为并伤害了市场竞争的话，那这些公司就该受罚或是被拆分。

反垄断，与四大巨头各自的难题

对科技公司而言，最大的噩梦就是被要求分拆。

由于反垄断法需要分析的是各自厂商的所在的市场以及他们是否滥用垄断地位，所以个别公司面对的反垄断调查与诉讼都非常不一样。

被美国司法部起诉两起反垄断调查的谷歌，首先的事由是谷歌一方面要求如果手机公司搭载安卓系统就必须要将谷歌作为预设搜寻引擎；与此同时，谷歌又付大钱给苹果公司以换取iPhone都预设谷歌搜寻。这种行为被认为是借由捆绑销售的手段来消弭竞争，很可能违反了克莱顿法案。

第二个案子则是谷歌被指控借由将网络广告位置与网络广告分析工具捆绑售出以消弭线上广告的竞争。除了捆绑买卖外，谷歌甚至与脸书达成协议，要求脸书不要与谷歌的广告分析工具竞争。除了这两个案子外，谷歌与苹果同时被游戏开发商控告他们借由作业系统的垄断地位把手机应用程序的下载锁死在自身的销售平台上，并对应用程序开发商收大笔的佣金。

如果用芝加哥学派的分析框架的话，由于谷歌不对使用者收费，所以这个案子很可能会因为无法证明消费者权益受损而不了了之。但如果只单纯分析谷歌是否滥用市场地位来消减竞争，这案子是一个很有机会成立的反垄断案。除了消费者权益这个主张外，谷歌还可以主张自身的产品并没有在市场上达到垄断地位，或是他的捆绑定价是为了创新与增加产品的功能而不是为了消弭竞争。

另一方面，脸书则因为过去五年的几个并购案而面临反垄断诉讼。在2020年12月对脸书的反垄断诉讼中，美国政府指控脸书在2012年与2014年收购Instagram与WhatsApp是以消灭竞争为目的，并将扎克伯格与脸书主管的通信提为证据。在这案件中，美国政府主要仰赖的是克莱顿法案中的并购控制条款，这条款赋予美国政府权力去阻止会造成市场垄断的并购案。在这些并购案外，脸书与第三方开发者的关系也被指控是滥用市场地位，因为脸书会拒绝有可能成为社群网络竞争者的第三方开发商使用脸书的开发平台。

针对这些指控，脸书支持者首先的反击是美国联邦贸易委员会之前已经核准了这两宗并购案，而过了几年后才追杀，他们认为这完全不合理。但这在法律上站不住脚，因为联邦贸易委员会当初并不是真的“核准”这些并购案而只是不禁止、不起诉而已；再加上联邦贸易委员会当初做不禁止的决定时，并不像今天有这么多证据显示脸书收购的主要理由是阻止竞争。而除了并购外的其他行为，政府一样要证明脸书在特定市场内滥用市场地位以维持垄断，而且这些科技巨头永远有“消费者权益未受损”这个抗辩。

至于在本文中还没特别讨论到的亚马逊，也面对潜在的反垄断诉讼。亚马逊目前最让人诟病的行为是一方面经营网购平台而另一方面自己在这个平台上卖商品。在之前的国会听证中，亚马逊被指控运用平台上的使用者数据去探知哪些商品获利率比较高，再用自家产品去在自家平台上与其他小商家的商品竞争。这种手法传统通路商如Costco、Walmart等都会用，不过因为传统的零售超市并没有具有垄断地位的厂商，所以这种竞价手法并没有被放大检视。但亚马逊在线上购物通路的市占率已经将近40%，而第二名的Walmart只有5%。单纯的高市占率并不是反垄断法要处罚的对象，但是高市占率的公司运用市场地位做掠夺性或是差异性定价，就是克莱顿法案要管制的行为。

而苹果公司除了前述把手机程序争议外，也借由安全理由而让自身手机只能使用Apple Wallet这款电子钱包，这个行为也引起了管制者的注意。当一个公司市占率够高时，这种捆绑销售的竞争手段就很容易引起管制者的注意。

如果这些反垄断案最后都是科技公司败诉了，那就轮到法院会要求这些科技公司做什么以符合反垄断法。对科技公司而言，伤害最小的判决是要求其停止某些商业手段并赔偿其他受经济损失的厂商。这种结果可能会发生在苹果的诉讼案上，苹果可能之后就必须要开放他的封闭系统让其他开发商的程序可以不经过App Store直接安装到苹果手机上；而亚马逊可能会被要求不能在自家平台上经营自有品牌。对这些科技公司而言，最大的噩梦就是被要求分拆。例如谷歌可能会被要求把搜寻引擎、整合性广告服务、安卓系统跟YouTube这几个不同产品分离成不同的公司或是出售给其他投资者；脸书可能会被要求要出售当初买下的Instagram与WhatsApp。但由于反垄断诉讼通常都会持续很多年，我们现在也很难预测最后会有什么结果。

好的管制是什么？

有一种有趣的思路认为，提应该要立法强迫一定规模以上的网络科技公司开放使用者资料使用权限，让使用者资料可以跨平台使用。

我们或许该回到最基本的问题：到底为何反垄断诉讼被认为可以解决现在科技公司所造成的问题？这背后的逻辑，其实是我们相信脸书或是谷歌等公司可以大辣辣侵犯隐私并造成社会成本的原因是没有人跟他们竞争，而厂商之间的竞争可以逼迫厂商去改变既有的行为，但真的是这样吗？

或许在亚马逊以及苹果的案例中，他们的问题是反垄断诉讼可以解决的，只要禁止他们某些滥用市场地位去戕害竞争的行为，我们就可以看到强有力的竞争者去提供更多样化的服务。但在脸书以及谷歌的案例中，单纯禁止脸书与谷歌的某些行为或甚至把他们拆分可能都无法解决问题，因为在他们的案例中，核心的问题是商业模式。

最开头讨论过，相比起其他科技公司以使用者订阅付费来赚取利润，脸书、谷歌与推特商业模式的核心精神是“把使用者当成商品”的广告获利模式。采取订阅制的厂商，他们的商业动机是要让付费的消费者满意，所以如果消费者重视隐私或是信息品质而把这些纳入产品选择考量要素的话，那隐私与高质量信息就是个有利润的商品。但以广告为主的商业模式下，使用者的注意力才是对厂商有价值的商品，隐私、信息质量等等并不当然等于流量更不等于获利。

面对这个问题，乔治城大学新兴科技与安全中心的Tim Hwang就指出，网络科技公司赖以为生的广告收入很可能价值都被严重高估，而更有经济学研究指出网络广告的效益非常有限，效果可能趋近于零。而按照Tim Hwang的说法，广告价值被高估的原因在于太多从业人员花费太多金钱与力气在这个产业中，所以对于广告效果的估算有严重的偏误。如果相信这种看法的话，我们可以预期科技公司的影响力会在广告市场泡沫破掉之后自动降低，政府需要做的顶多就是用反垄断调查鼓励竞争以加速这个泡沫的破裂。

但史隆商学院的埃若教授不这么想，他认为如果没有适当的管制的话，以广告收入为商业模式的网络公司无可避免地会落入当今谷歌、脸书以及推特的困境。在众多的管制提案中，埃若有一个提议特别的有趣，他认为应该要立法强迫一定规模以上的网络科技公司开放使用者资料使用权限，让使用者的资料可以跨平台使用（interoperability）。

跨平台使用的想法是从针对80年代的电讯业管制而来的，当年不同的电讯公司间的电话号码是不能跨平台使用的，也就是说如果我用了A公司的通讯服务，当我想要换到B公司时不能把我的电话号码带着走而只能使用B公司给的新电话号码；这样不相容的平台就让使用者锁死在既有的A公司服务中，进而阻碍可能提供更好产品的B公司进入市场。现在的网络科技公司也有相同的问题，我们不能把对话记录或是朋友网络从A平台无痛转移到B平台上，这样的状况让我们被锁死在既有的社交媒体平台上并且阻碍了社交媒体平台间的竞争。

更重要的是，社交媒体平台的价值来源除了是使用者人数外，更重要的是社会网络密度——我们滑脸书、微信朋友圈或是推特的原因不单是因为上面有各式各样的信息，而是因为上面有我们认识的人的信息。如果个人的社交网络没有跨平台使用性的话，任何新进的竞争者可能都无法有效地与既有的业界龙头竞争。因为这些原因，埃若认为单单把脸书分拆是不会促进竞争，而必须要搭配跨平台管制以及对230条款的修正等等其他措施才能避免脸书带给我们的负面社会成本。

无论这几宗反垄断诉讼调查结果如何，美国的政策部门已经意识到网络科技公司带来的问题的严重性。在未来的几年，我们可以预见更多的管制提案，尝试去减低网络科技公司带来的问题。

（黎班，在法学院与政治系打混的不成熟研究者，专注于中国政治与美国政治）