黎班：大法官金斯伯格逝世，共和黨和民主黨都有哪些選擇？

当地时间9月18日晚间，美国最高法院披露大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）过世的消息。举国哗然。这不仅仅是因为金斯伯格已经成为了近年来自由派的偶像，更重要的原因是因为美国最高法院大法官有任期终生制的保障，且其任命极富政治性。

两年前卡瓦诺（Brett Kavanaugh）极具争议性的任命让我们看到，大法官任命已经成为近年司法政治的攻防焦点。在特朗普（川普）总统选举不算非常顺利的情形下，这种政治化的任命攻防引起了自由派的担忧：特朗普如果在选举前甚或是在看守期间（选举结果出炉到下任总统与参议员就职）强推大法官人选，那有什么制衡方式？特别是，现在共和党参院多数领袖麦康诺（Mitch McConnell）已经公开宣布他会让特朗普推的大法官人选得到听证与同意任命的机会。

2016年，斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia）大法官逝世，时值任期最后一年的奥巴马（欧巴马）总统提名加兰（Merrick Garland）为大法官，却被麦康诺以“选举年不宜同意大法官”为由杯葛，这与其如今的态度大相径庭。麦康诺的前后不一致让许多自由派非常恼火与紧张。

美国宪政危机看起来一触即发。但这倒也不是美国最高法院第一次面临政治危机。将近一百年前，最高法院也面临过一次巨大的政治危机。而那时白宫与最高法院的互动，也许会变成政治走向的某种提示。

小罗斯福总统的改革企图

如同前文所述，大法官任命的政治化，跟1970年代后美国保守派想要抢回政策议题主导权有关。而大法官在美国政治中之所以扮演如此重要的角色，是因为大法官没有任期限制。试想一个职位可以在位30多年，又可以把关各种政策决定，这种职位的人选比起任何一次选举都还要能形塑美国的国家政策。

放眼全世界，没有哪个民主国家的大法官享有如同美国大法官如此不受制约的政策权力。有的国家用任期制度，而有的国家用强制退休年龄，来限缩司法权。就美国而言，终身任期制从十八世纪末开始施行，到了二十世纪初终于受到挑战。

挑战这个制度的不是别人，正是美国史上最受推崇的富兰克林·罗斯福（Franklin Delano Roosevelt，“小罗斯福”）总统。

罗斯福选上总统的时刻，美国正历经金融危机与非常严重的衰退。他推行的新政（New Deal）希望借由强化劳工权益、扩大政府投资等手段来达到经济复苏。无奈的是，这些新政措施常常被最高法院阻拦。当时保守的大法官们总是用“契约自由国家无权干涉”等理由判各种新政措施违宪，举凡最低薪资、最高工时、工会团体协约等等的立法，通通被最高法院打回票。

屡屡在最高法院吃败仗的罗斯福决定要提一个法案来制衡保守的最高法院。法案的内容包括在最高法院的九个法官中，每一个超过七十岁的法官就必须要有一个年轻的陪席法官参与审议、判决，而这些年轻的陪席法官就由当时在任的总统提名任命，最后再规定陪席法官人数不得超过六人。以当时的情况来说，如果这个法案通过了，小罗斯福可以直接补上六个人并且在法院获得10-5的优势。

这一法案一开始获得广泛的支持，但其中一位保守派大法官Owen Roberts意识到最高法院面临的制度性危机后，及时地转向支持新政，而化解了宪政危机。从后见之明来看，这次危机的化解并没有解决根本的制度性问题即始终过长的最高法院大法官任期，再加上美国司法体制发展了两百多年后已经取得非常独立的地位，这两者加在一起就是大法官的权力变得非常巨大。而这巨大的权力往往就成为两党政治攻防的焦点。

后续的改革倡议

总体来说，小罗斯福的法案在提出后并没有得到足够多的民意支持，而在法院放行了新政措施后，其法案的支持度又继续下降，最后这个提案甚至没有办法离开参议院的法律委员会。

但针对美国大法官任期的学术讨论从来没少过。支持为大法官加上任期限制的理由主要有几点。一，从18世纪末以来，每位大法官在任时间从平均11年变成了23年，而大法官退休年龄从60多岁变成了接近80岁；二、在大法官越来越长寿的情况下，以往平均每一年半就会有一个大法官位子出缺，而到了20世纪末，变成平均要三年半才会有一个大法官出缺。这样会让大法官对于民意的反映更为迟钝，进而伤害民主过程与法院的正当性。

对于这种改革提议，反对者所持的理由，主要是终身任期可以较为有效地保障司法独立，以及从保守主义的立场来说，大法官的长任期保障可以说是代表了过往的民意。但针对司法独立来说，没有任何证据显示采行强制退休的民主国家有司法不独立的问题。比如英国在十八世纪初采行终身任期保障，在二十世纪中引入了强制退休制度，没有证据显示英国的司法独立有受到戕害。

以司法权作为制衡行政与立法权的手段，听起来似乎很吸引人，但这无疑会加深司法权与行政、立法之间的紧张关系，进而常常制造政治与正当性危机。

不过，在当今美国党派化的政治氛围下，共和党主要的盘算并不是法院的正当性。说穿了，其在乎的是能否在接下来大选结果不明朗的情况下，获取最多政治利益。

共和党的政治盘算

此次金斯伯格逝世造成的大法官空缺，距离总统与参院选举非常近。而总统与参院结果又很有可能是民主党翻盘变天。在这样的情况下，由总统提名、参院同意后任命的大法官就成为两党影响深远的一次政治对决。我们可以用简单的赛局来设想共和党可能的策略。

现时，共和党有两条路可以选，第一条是在选举前加速通过提名与任命，第二条路是等待选举结果。

而选举结果则四种可能性，一是民主党拿下参院跟总统；二是民主党拿下总统但没拿下参院，三是民主党没拿下总统但拿下参院；四是民主党在总统跟参院全输。

民主党没拿下总统但拿下参院的可能性太低，可以暂不讨论（注）。所以现时的可能性，无非是三种选举结果下，两种提名方式的区别：即共和党在选前就提名强推大法官，或等待选举结果后胜利的政党提名大法官。这就有可能有三种情境，但大部分情况下，结局都会是一个保守派法院——除非民主党同时拿下总统和参议院，并且参考小罗斯福的手段推行新的法案改革最高法院。这意味着共和党现在很有可能强推新的大法官人选以实现最大利益。

情境一：民主党同时输掉参院与总统。

先假设民主党同时输了总统与参议院。这种情况下，无论共和党是否现在提名任命大法官，都对法院组成不会有太大差别。保守派可以获得一个6比3的高度优势，再加上自由派的Breyer法官也已经82岁，难保不会在未来的四年又给共和党一个机会把大法官位子占好占满。当然，假如共和党继续握有总统与参院多数，那么他们可以等到选举结束后再任命大法官，也肯定可以任命一个更为保守的大法官。在这种情况下，等到选举后再任命会是一个比较好的选择。但在民主党全败的情境下，选举前后任命大法官并没有太大的差异。

情境二：民主党同时赢得总统与参议院。

如果民主党获得总统位置与参议院多数，那共和党现在通过大法官就会引发民主党的全面反扑。获得民意授权的民主党很可能会采取小罗斯福类似的法案并且在参众两院的人数优势下过关，假设民主党采取罗斯福的法案，那么现任大法官中，保守派的Thomas与Alito都已经年过70，自由派的Breyer也82岁。民主党可以补提名3个自由派大法官，加上原本就在法官席上的Kagan、Sotomayor与Breyer，自由派可以有六席大法官。同时，保守派有Gorsuch、Kavanagh、Alito、Thomas，Roberts以及特朗普提名的新保守派大法官。这会造成6比6的“僵局法院”，对于民主党来说并没有全赢，但对于目前人数稍为占优的保守派来说会是一次挫败。

所以，就算民主党拿下总统与参议院，共和党仍然不会有太重大的损失——甚至就算现在不提名新的大法官也是如此，因为过世的是自由派的金斯伯格，即便民主党主导大法官任命，仍然无法改变法院的组成。也就是法院仍然会是如同今天一样，在很多判决都是5-4的情形下，首席法官Roberts看风向选边站。假设未来是民主党拿下总统与参议院，那么共和党现在不提名新的大法官会是更好的选择，因为这样可以很大程度地避免自由派全面反扑并采取小罗斯福的策略——如果自由派开始改革最高法院人事组成的话，共和党/保守派就会在法院组成上失去维持已久的些微优势。

情况三：民主党赢了总统但没赢参院

如果民主党只拿下了总统而没有拿下参议院，那状况就变得比较复杂。在这样的情况下，无论如何自由派都没有机会翻转法院组成，背后的主要原因是民主党缺乏参院多数而无法采取小罗斯福的策略。在这样的状况下，如果特朗普没有提名并通过大法官，那此时他们会得到一个跟现在差不多的法院组成，而且由于民主党要考量到共和党控制的参院而不能提名过于自由派的法官，他们顶多就只能得到一个中间偏左的法官。

最重要的是，在这剧本中，共和党有非常大的动机要在此时快速把金斯伯格的空缺填上，因为民主党并没有足够力量全面反扑，共和党又可以让保守派在法院中获得稳定的6比3优势。这样一来，保守派可以对民主党政府有更多的制约。然而这样的后果是，大众对法院体制的不信任变得更高，白宫、国会与法院间的关系会变得更为紧张。

简单来说，由于现在是在共和党控制总统与参院的情况下空出了一个自由派的席位，共和党/保守派就站在一个非常有利的策略位置。

如果共和党快速填上这个大法官席位，即使民主党在选举中大获全胜，共和党最差的情况也就是获得一个僵局法院。而如果民主党没办法拿下参院，那他们还可以获得一个保守派高度优势的法院。在现在的选举预测下，最有可能发生的剧本正是民主党获得总统但差一、二席成为参院多数。在这样的前景预估下，共和党很有可能会不计政治后果强推大法官任命。

要注意的是，这里并没有考虑民主党如果使用了比小罗斯福还要更激进的改革手段，会发生什么事。比如，如果民主党的改革手段要求任何在位超过十五年的法官都需要一位陪席法官（这样的话会让首席法官Roberts也有一个陪席，让整个法院组成变成6-7自由派优势）甚至是引入强制退休制度，那么自由派就可以在最高法院中获得多数。这个阐述也没有考量到大法官们可能的策略，当年小罗斯福的法案没成功的原因正是因为有法官改变立场。未来也难保不会有保守派法官为了维持法院的声望与民众对于法院的信任而选择退休让民主党总统马上有机会提名大法官以维持法院组成的平衡。

更重要的是，我们还没考虑到如果共和党执意把保守派大法官放上位，会不会反而增加民主党支持者的热情而让共和党在参院败北的可能性增加。这些不确定因素让我们无法笃定说共和党会不会执意要推一个保守派大法官取代金斯伯格的空缺。

另一个增加不确定性的因素是，共和党参议员是否全部都愿意支持麦康诺这样的政治盘算？这个周末，共和党参议员穆考斯基（Lisa Murkowski）跟柯林斯（Susan Collins）已经表态不愿意支持麦康诺在选举前通过大法官任命。而长期的川普批评者罗姆尼（Mitt Romney）也很有可能在这议题上继续反对川普。而按照现在的参议院组成，麦康诺在这议题上只能掉4票，如果再有任何一个选情告急的参议员反对麦康诺的话，他的计划就会泡汤。

最新的消息是，特朗普会提名一个女性大法官候选人，其中最有可能的是第七巡回上诉法院的巴瑞特（Amy Coney Barrett）以及第十一巡回上诉法院的拉瓜亚（Barbara Lagoa），其中巴瑞特是天主教徒而拉瓜亚则是在古巴裔后代，他们的政治立场都相对保守。在司法判决上，巴瑞特支持限缩妇女的堕胎权，而拉瓜亚则在最近的一份判决中同意佛罗里达州可以继续限缩有犯罪纪录者的投票权。这些判决所透露出的立场都与特朗普以及共和党想要传递的保守派价值相符。

不论如何，未来几年，最高法院都会成为美国的一大政治焦点。特朗普许多针对移民、难民禁令的诉讼终于打到了最高法院，而争议许久的堕胎权议题也有不少诉讼案挑战。大法官任命的党派化与政治化可能只会继续恶化下去。

（黎班，在法学院与政治系打混的不成熟研究者，专注于中国政治与美国政治）

注：根据538网的选举预测模型，民主党获得参院多数的机率是57%，民主党赢总统选举的机会是77%。但由于两个选举并非独立事件而是高度相关事件，所以民主党获得参院多数同时又赢总统选举的机会不是44% (57%乘以77%)。因为我们很难想像如果民主党拿下了佐治亚州（乔治亚州）参议员还输了总统大选，也就是说，在民主党获得参议院的前提下，民主党拿下总统的机率可能接近100%。也就是说，民主党同时获得总统与参议院控制权的机率要更接近57%。