【编者按】：2014年9月26日，时任学民思潮召集人黄之锋、学联时任秘书长周永康和常委罗冠聪，与一批学生硬闯香港政府总部东翼前地的“公民广场”，引发了历时75天的“公民抗命”占领运动。三人去年分别被判社会服务令及缓刑，律政司不满刑期过轻，申请刑期复核，日前在高等法院上诉庭宣判，三人被改判入狱六至八个月，在社会引起了很大的争议。

一向被认为是开明派的香港大律师公会前主席石永泰，在接受传媒采访时斥责“占中三子”之一、港大法律系副教授戴耀廷好心做坏事，打开了公民抗命的“潘朵拉盒子”，却又无力控制，认为戴应为此负最大责任。石永泰更认为，戴耀廷的言行已脱离学者身份，“把学者和（公民抗命）实行者的帽子绝对捞乱”。学者是否可以兼具社会运动行动者的身份，容或有争论空间，但戴耀廷教授到底如何证成公民抗命的正当性，却是社会各界难以回避的讨论点。戴耀廷教授在其论文 Civil Disobedience and the Rule of Law 中，较详细地论证他过往有关公民抗命与法治的理论，值得不同立场的人士细读。原文刊于Routledge出版的Civil Unrest and Governance in Hong Kong: Law and Order from Historical and Cultural perspectives一书，中文翻译版获戴教授授权《端传媒》节录编修刊载。

法治的目标与不同理解

本章将会提出一个公民抗命与法治的理论，旨在申明法治可以论证公民抗命是正当的。这个理论有两个组成部分：一、公民抗命的目标与法治的目标必须相同。公民抗命不能与法治冲突，也不能仅仅是与之兼容。实现公民抗命的目标，同时意味着实现法治的目标；二、公民抗命是确保实现两者共同目标的有效途径。

公民抗命的目标是实践公义。为了建立本章的论点，我得先证明法治的目标同样是实践公义。这也许不是一个简单的命题，因为在法治的论述中，一个主要的见解是法治并不论及法律的内容。这种“薄”的或形式上的法治观念，可以辨识出任何法律制度（legal system）要成为有效运作的法律体系（system of laws），必须具备哪些特征。无论该法律制度是否民主制度的一部分，或其中的法律是否保护人权，都与这种对法治的理解无关。

另一个对法治的流行见解，是一种“厚”的或实质性的观念。这种理解在“薄”法治观的基础上，要求法律的实质内容确认并保障各种公民的权利，包括程序性权利、公民权利、政治权利，乃至社会及经济权利。相对于“薄”法治观，这种“厚”的法治观与公民抗命有更密切的关联。

要解答公民抗命和法治之间的关系，必须从法治的意义中寻找路径。假如我为了达成本章的理论目的，而直接采用法治的实质性理解（“厚”法治），或许会太容易创立出一个法治与公民抗命的共同目标。因此，为使我的论点理由更为充分，在此我会以“薄”法治观作为讨论的起点。

如果将法治“薄”与“厚”的描述一并来看，会呈现出法治是多层次的体制要求，其中较低的层次为较高的层次提供了基础和根据。这些描述可能仍然过于粗疏，因为厚与薄可有不同的程度。迪特尔．格林（Dieter Grimm）曾提出一个层次法（level approach），用以整合法治的薄厚观念。他指出：

法治不是一个全有或全无的东西，而是拥有更多还是更少的问题。法治常被指为过程，但其实不是，它是一个事态。不过，法治可能以一个过程的形式，逐层实现。即使在西方世界，也不是打从一开始就能达到所有层次，很多层次都是经过痛苦的挫折和艰难的抗争赢回来的。在今天，不同国家仍然处于不同的层次，而每踏出新的一步，都意味着比之前的层次向前迈进了一步……每递增一个层次，实现法治的要求便越高。这不但会影响成功的机会，甚至会影响尝试的意愿。

这一个层次法融合了“厚”与“薄”的法治观，并在各层次之间作出了更精细的区分和更丰富的连结。采用这一方法，我要提出：一个“薄”的法治观，即使最初没有任何实质目标，亦拥有一种内在和与生俱来的变“厚”趋势。而当这个发展趋势到达一个临界点时，便无可避免会包含一个与公民抗命相容的实质目标。

有法必依、有法可依

对于支持“薄”法治观的法治学者来说，法治仅意味着合法性。 Brian Tamanaha是最著名的“薄”理论学者之一，他扼要地把法治定义为政府官员和公民均受法律约束，亦应遵守法律。Tamanaha较认同法治的最小限度理解，即排除诸如民主和人权之类的实质概念。Tamanaha对法治的理解为本章的分析提供了基础。倘若能够证明，公民抗命可被这种“薄”法治观证明为正当的，那么它必定能够与其他更实质的法治理念相容。Tamanaha这种只寄望政府官员和市民受法律约束并遵守法律的理解，似乎颇为基本。应用层次法分析的话，他的理解会呈现出某种法治的层面或层次，可被称为“有法必依”或“以法规管”。

虽然Tamanaha的定义似乎简单，但其实包含了许多组成部分。他没有明确区分“受约束”（bound by）及“遵守”（abide by），然而这两者对法治的理解却有不同的影响。“被约束”解释了在外部压力下导致的遵从，而“遵守”所指的，却更多是一种出于内在的责任感。

不过，即便只是要达到Tamanaha这个简单的要求（政府官员和公民均受法律约束），法治仍要满足一些额外条件。第一，必须先有法律涵盖人类活动的主要领域，让人们可以从这些法律规则中寻求指引，知道什么能做、什么不能做。法律的制订和存在，于概念上是先于“有法必依”这法治层次的。这个基础的层次可以称为“有法可依”，用以巩固 “有法必依”的层次。

以法限权与司法限权

第二，必须有一个有效的机制，确保政府官员受到法律约束并遵守法律。换句话说，政府官员在行使法律所赋予的权力时，也必须受到法律的限制。否则，法律将成一纸空文，无法真正指导政府官员的行为。历史告诉我们，依赖政府官员自我约束并非是有效的措施。Tamanaha认为，法律可以通过把政府划分为不同的组成部分、区分政府职能，以及授权政府某些部分专门监察其他部分，以确保政府官员受到法律的约束，从而有效地限制政府官员的权力。这法治的层次很自然地源自对政府官员须受法律约束的要求，建基于“有法必依”的层次之上，可称为“以法限权”。

如同许多其他法治学者，Tamanaha赋予司法机构一个特殊的角色，即“确保其他政府官员受法律约束”。由于法律不能自行解释或自我应用，在实际的争议中，法律的诠释与应用必须有人的参与，方能给含糊的法律语言赋予具体意义。为了在这个过程中避免成见、情感、偏见、错误、无知或心血来潮等人性弱点，负责审理纠纷的法官需公正、中立，并排除强烈情感、偏见和任意性，并只忠于法律。他们被认为是法律的特别守护者。

于许多法治学者而言，“司法限权”似乎是限制政府权力的最重要机制，即使不是唯一的。确保司法独立和保护司法制度不受外界干扰的制度安排，被认为是法治的基本制度要素。然而，不少法治学者似乎对法官有很强的信心。即使没有外在制约，法官都会得到信任，被认为能够坚定地维护法律的边界，无畏地抵挡来自政府其他部门或外部势力的干扰，并正直地遵循法律的精神，同时抵制任何使用权力满足私欲的诱惑。

由于法官遭受的外界压力极小，有效的司法限权几乎只依靠法官对法治承诺的内化。对法官来说，只应是“遵守”，而不是“受约束”。这假定了法治价值观可以透过法律知识和裁判技艺的训练、承诺依法判决的庄严宣誓，以及成为致力维护法治的法律专业人士社群的成员，便可以烙印在法官心中。

然而，仅靠司法限权便能有效地限制政府的权力，是例外而非普遍的情况。在大多数实践法治的法律制度中，还需要司法限权以外的机制存在。这些机制补足司法限权，或与之协力，使政府的权力得到适当的约束。常识和历史都告诉我们，在任何实行法治的制度中，存在越多限权机制，对政府权力的限制就可能越有效。

其他限权机制

第一种附加的限权机制，可以被归类为“行政限权”。提供这种限制的机构，设于政府的行政机关之内，但被赋予相对独立的地位和足够的权力，以监督其他政府部门官员的工作。每个机构的监管范围通常涉及到专门的领域或某些监管原则。例如，申诉专员负责调查政府官员执行政策和法律时的行政失当，而审计机构则履行衡工量值和绩效的审计工作。反贪机构则负责打击贪污；警察投诉委员会受理并调查关于警察渎职及非法行为的投诉。

招聘、培训与执业的专业化，以及机构在人事、管理、财务和营运上的自主性，能确保这些专门机构和组织于政府行政部门中的独立地位。有些行政限权机制接受公民的直接投诉，允许被侵权的公民寻求赔偿，而毋须经由相当昂贵并费时的司法程序。这些机制可能没有直接起诉或惩罚犯错官员的权力，但指出不当行为的公开调查报告，或已有足够的威慑力去阻止政府官员违反适用规则。

另一种限权机制可被归类为“政治限权”。除了建立更独立的机构来限制政府官员的权力外，那些受政府官员决定或行为影响的人士，还可以直接对这些官员的权力施加限制。如果政府行政部门的首长和立法部门的成员，是要经由其治下人民授权的程序，才拥有权限行使法律所授予的权力的话，那么那些授权者便可以反过来，对被授权者应如何使用获授予的权力施加影响。甚至有人说，如果没有民主，我们只能有“类近法治”之类的东西。

民主选举就是如此的一个授权过程。选择谁可以行使行政和立法的权力，就能对那些权力应该如何使用设下范围及提出要求。只有得到足够数量选民支持的候选人才可以当选，并得到授权出任掌管权力的职位。如同其他限权机制，选举限权可能不需要采取任何特殊的形式，但它必须保证并落实选民意志的自由表达。

这种选举制度必须至少满足四个条件：第一，所有选民都应该享有相等票数；第二，每票的比重也应基本相等；第三，选民应能自由选择候选人；第四，不能对参选权采取任何不合理的限制，任何限制必须以客观合理的标准为依据。

为了使投票权能够被有效行使，还必须对公民的某些基本权利提供足够的保护，至少应包括言论、集会和结社的自由。这些权利不可或缺的原因不难理解：选民要在选举中作出明智的选择，他们必须有讨论公共事务、举行和平示威和集会、批评和反对、出版政治材料、发起竞选活动，以及宣传政治理念的自由。公民也必须能够以个人身份，或通过政党和其他组织从事政治活动。他们亦应有权组建和参加牵涉政治和公共事务的组织和团体。

从这些基本权利可延伸出其他相关的权利。为了让选民能够有效地行使其投票权，不得禁止选民前往投票站，亦因此行动自由同样需要获得保障。在公民、候选人与当选代表之间，有关公共及政治议题的信息和思想自由交流必不可少。这意味着新闻自由以及其他媒体能够对公共议题发表意见而不受审查或限制，并告知公众舆论。这一连串相关的权利，可以为着有效保障当中任何一项而进一步扩展，因为这些权利是相互关联的。

任何政府如果希望其治理顺畅、遇到的阻力最少，都不可能忽视民众的意见。一个致力于法治的健全公民社会，会组织社会行动去挑战当局任何回避或破坏法治的企图。一个对法治的一切威胁敏感的自由媒体，会及时告知人们任何这类威胁是否迫在眉睫。因此，健全的公民社会和自由的媒体，都是限制政府权力的重要“社会限权”机制。

所有这些限权机制的基础，都是通过互相制衡而达致的权力分立原则。其假设是，在法治下，没有法律授予的权力可以是绝对并不受约束的。分权是为了确保没有一个人或一个机构享有所有管治权力，从而防止权力的篡夺和滥用。一个由不同内置制衡系统的机构分享权力的制度，可确保官员在赋予他们权力的法律所预定的限制范围内行事。只要将这项原则纳入到宪法的设计内，并透过直接执行的过程把宪法加固起来，“以法限权”的层次就可以通过设立另一限权机制──“宪法限权”，而牢固建立起来。

以法达义

要限制政府官员的权力，政治限权是达至此目的的手段，但它也可以是目的本身。若要政治限权产生预期的效果，就要依靠对投票权和相关公民权利的充足保障。这便为“以法限权”──可能仍然是内容相当中立的法治层次──与另一明确对法律内容设有实质性要求的法治层面，提供了联系。保障各种基本权利可以被视为实践公义，因此这个层次的法治可称为“以法达义”。

实践公义是法律的终极目的，而这种对法治的理解是有着悠久的历史的。基于公义的观念，不同种类的权利，从程序性权利、公民权利和政治权利，到社会和经济权利，都应该受到法治的保护。

程序公义有两个方面：一个涉及法律的制订和颁布，而另一个则牵涉到法律如何实施的问题。在法治下颁布的所有法律或法规，都必须是性质上能够被政府官员和公民遵循的法律，而不是任何形式的法律都可以。换言之，在制定法律的法律过程中，必须保证所产生的法则能包含某些质性标准。富勒（Fuller）的“法律内在道德”（inner morality of law）中列举了这些质性标准：一般性、公开、稳定、清晰、不具追溯力、不相互矛盾、反不可能性，以及反武断。法律实施的程序性权利，包括普通法自然公义原则下所保障的权利，如受公正审讯、质疑偏颇决定，以及争辩的权利。

政治权利受《公民权利和政治权利国际公约》第25条所保护。民主与法治有着双重关系，民主既是一种手段，也是一种目的。民主是公义的元素，并且是实践公义的必要工具。正如上述，民主选举乃确保权利得到有效保障的限权机制之一，因此民主权利应是受到法治保护的权利。

如前述，一整个系列的​公民权利也必须受到法律保护，以使政治限权能有效地制约法治下的政治权力。这些公民权利可在《公民权利和政治权利国际公约》中找到。

社会和经济权利均为《经济、社会及文化权利国际公约》所承认的权利。国际法学家委员会支持这种法治里对公义的理解，认为“法治......同样与社会、经济、教育和文化条件的状况的建立有关，以使人们的合理抱负和尊严得以据此体现。”

法治的层次

我们现已探讨了四个法治的层次，每个层次均有其特定的目标，并与其他各级紧密相连：

应用层次法来理解法治，Tamanaha所提出的“有法必依”层次，似乎是对于法治的一种简单且内容中立的理解，这必须借由一个涵盖人类活动主要领域的基础层次来巩固，即“有法可依”。而要有效地实现“有法必依”的目标──政府官员和市民受法律约束并遵守法律，就必须达到另一法治层次：“以法限权”，以使政府权力受到限制。如果“以法限权”被理解为包括其他的限权机制，而非过于注重司法限权，这自然会领往“以法达义”的层次，即一个对法律内容有实质性要求（有效保障各种基本权利）的层次。

换句话说，一旦“薄”的法治观（如“有法必依”）被接受，它便会使结合一个“厚”的法治观（如“以法达义”）变得必要，从而形成对法治的综合理解。

层次法表明，法治可以在不同程度上实现。每递升一级，意味着比以前水平向前迈进了一步。每个层次是在之前一级所奠定的基础上建立的。层级越高越难以达到，因为需要满足的要求更多。在每个层次内，法治的实现也是一个程度的问题。某个层次的要求或面向越能全面满足，进步的基础则越稳定。

公民抗命与文化改变

本章的较早部分证明了公民抗命与法治有一共同目标，就是实践公义。然而，这还不足以让法治证明公民抗命是正当的。我们还必须说明，公民抗命是一个保障达到实践公义这共同目标的有效方法。在某些情况下，公民抗命在这个过程里，甚或是必要的。

Tamanaha对法治的解释也对这方面有所启示。在提出他对法治的“薄”理解时，他同意了机构的设置并不足以有效地产生预期的法治。在讨论维护司法独立的制度要素时，Tamanaha指出，“它们必须充分得到司法机关以外的政府官员和公众的心态支持，尤其是认同不应干预司法机关的心态，因为它履行着解释和应用法律的角色，即使在它的决定不受欢迎之时”。此外，他还申明：“公民和政府官员……必须自觉地遵守司法裁决，其中包括那些他们觉得反感的决定。这是必须的，因为司法机构没有军队，端赖民众的一般尊重。”

Tamanaha强调了许多法治学者所忽视的一个重要法治方面：

要法治存在，人们必须相信并致力于法治。他们必须理所当然地视之为社会的一个必要和适当的部分。这种心态本身不是法律规则，它相当于一个共同的文化信仰。当这种文化信仰变得普遍，法治便可以具适应力地跨越世代，在政府官员蔑视法律的时代也能继续生存……当这种文化信念不普遍时，法治会变得薄弱或根本不存在……

更简单来说，法治制度要有效运行以实现法治的目标，需要一种法治文化，无论是“薄”的还是“厚”的。回到Tamanaha的说法：“文化信仰不完全受人的控制，因此当它还没存在时，要灌输法治的文化信仰并不容易。”要建立法治，他续指： “（一个）相信法律应该统治的广泛共同文化信仰，乃法治的基本要素……”此外，“人们必须认同法律，并认为它是值得作出裁定的。民众必须相信法律反映了他们的价值，并满足他们的利益。”一个能够在各法治层次中支持法治体系的法治文化，必须至少包括以下元素：对合法性的信仰（用以支撑“有法可依”）、守法的态度（用以支撑“有法必依”）、批判思维的一些特质（用以支撑“以法限权”），以及权利意识（用以支撑“以法达义”）。

Tamanaha的解决方法，是寻找办法使得法律工作者不会辜负其法律义务，以确保对法律的普遍信赖能为社群的几代人所欣然接受。当今面临的挑战，是如何使法律工作者不辜负他们的法律义务，以及如何培养对法律的普遍信赖。即使我们可以找到这样的方法，该方法也可能无法培养出法治文化。不过，Tamanaha的结论同样适用于所有用以建立法治文化的努力。因为这是很难实现的。

史特罗姆斯夫（Stromseth）、威普曼（Wippman）和布鲁克斯（Brooks）建议创造法治文化的各种方法，包括：强化公民社会、在各级教育（从小学到法学院）中推广法治教育，并争取媒体帮助，以创意和多方面培养出这样的文化。

这些带来文化改变的方法，均是要透过相对长时间的过程建立习惯，而公民抗命并非其中之一。但“文化冲击”也可带来在文化的持久改变。公民抗命在正常情况下可能不是恰当的方法，但在某个“宪政时刻”就可能变得必要。“宪政时刻”这概念由布鲁斯．阿克曼（Bruce Ackerman）所提出，他观察到在政治危机时，人们会透过非正式、宪法外的手段来实现宪政改革。

公民抗命可能是有需要的，尤其是在瓶颈的情况。以现存体系结合文化改变的因素和努力所创造出來的法治文化，可能会在法律体系与法治文化之间累积一定的张力。惯性和内部抵抗可能会阻止制度的变革，因而可能会产生更大的张力。而公民抗命便制造了一个体制变革的突破点。

公民抗命的目的，并不是要直接透过强制的即时制度变革，去实现其目标。公民抗命是要将制度的不公生动地表达出来，令人们再也不能忽视这些不公。人民既有的信念、价值观和态度受到公民抗命的挑战和质疑，他们可能被迫反思真理和公义的意义与重要性。很多人可能更会重新考虑他们对现有制度的态度，以及可以形成新的态度或意识。

公民抗命可以是人们在宪政时刻所进行的宪法外行动，最终导致法治制度的转变。当社会上大多数成员接受了公民抗命者所推动的目标，当局别无选择，只能在这些体制引入改革。即使公民抗命行动不能带来直接的制度变革，文化上的变化将为以后实现文化和体制改变铺路。

因此，公民抗命不仅是社会或政治行动，也是文化变革的运动。公民抗命在关键时刻尤其需要。当法治层次需要提升，如从“有法必依”到“以法限权”，或从“以法限权”到“以法达义”，公民抗命也可能是必须的。当法治越趋成熟，制度变革将面临越来越多来自现今权力拥有者的阻力，因为届时法律将对既得利益有更多限制。公民抗命因而对法治发展而言是一种非常重要的工具。

（戴耀廷，香港大学法律系副教授）

参考书目：

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Bruce Ackerman, We the People, 第二册: Transformation (Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press)。

注：详细注释请参考英文原文。