除了《國安法》之外，香港政府近年「活化」荒廢多年的「煽動罪」，不斷以此殖民苛法打壓異議聲音。本月初被定罪的「羊村」繪本案更立下一個嚴厲先例──任何嘲諷、貶低政府的言論刊物都隨時會違反煽動罪。
公眾每天從新聞上看到這條「萬能Key」的消息，可能都會感到不解：為何單純在社交媒體罵幾句政府就會被捕？言論自由不是包括批評政府的自由嗎？香港法院有能力阻止此罪被濫用嗎？其他文明社會又是如何處理此罪？
深入探討這些問題前，首先要對香港現今的煽動罪（sedition）有一些基礎認識。
所謂的「煽動罪」，即是香港《刑事罪行條例》第9及10條所訂下的罪行。第9條首先定義了七個「煽動意圖（seditious intention）」，包括大家常聽到的意圖引起憎恨或藐視政府、意圖引起對香港司法的憎恨、意圖加深香港不同階層居民間的敵意等。第10條則列明，任何人作出具有煽動意圖的行為、發表具有煽動意圖的文字、發布有具煽動意圖的刊物等即屬犯法，最高可判囚2年及罰款5000元。
後運動時代，本港至少已有13人就煽動罪認罪或被定罪，另有至少43人以此罪被捕。
84年前的歷史產物
雖然（修改）草案獲得立法局通過，但港英政府來不及在七月一日前將其刊憲，因此草案在主權移交後從來沒有生效，舊版煽動罪仍然存在。
煽動罪的誕生要由英國封建時期說起。普通法地區最初並無一條稱為「煽動罪」的獨立罪名，政府一般會以叛國罪或軍事法律對付那些批評政府的言論。直至17世紀初，英國惡名昭著的星室法庭（Star Chamber）才首次獨立地將煽動罪分拆出來，並以此罪大幅度箝制言論自由。
煽動罪的英文「sedition」本身源自拉丁文「seditio」，意指「a going aside」，即是偏離建制或常態的行為，是否牽涉暴力根本不是重點，所以罪行的範圍自然可涵蓋完全和平的言行。
1606年，著名的De Libellis Famosis案件就反映了此罪的嚴苛程度。在當時政教尚未分離的情況下，法院裁定被告誹謗一名離世總主教的言論是干犯了煽動罪。法官強調，由於罪行的目的是預防社會安寧被破壞，所以即使被告的言論內容是真確也不構成抗辯理由，意味即使人民根據事實作出評論，依然可招來牢獄之災。不幸的是，雖然星室法庭於1641年被廢除，但煽動罪並沒有隨之廢止，反而融入英國普通法繼續生效，並散佈至其他英國殖民地。
作為殖民地的香港當然也難逃煽動罪的束縛。但有趣的是，港英政府最初引入類似煽動罪的法例時，目的並非保護自己的管治威嚴，而是為了與大陸的反清革命保持距離。當時中國的不同陣營都極力透過香港的中文報章作政治宣傳及攻擊對方。港英政府不欲香港成為文宣戰場，因此於1907年制訂了Chinese Publications (Prevention) Ordinance 1907（非官方譯名：《中文刊物（預防）條例》）。政府當時解釋，有見於香港的一些刊物鼓吹人們在「鄰近我們邊界的、友好的王國（按：即中國大陸）造反叛亂」，因此政府須立法阻止香港成為煽動刊物的中心，違例的印刷者及分發者可被判囚2年及罰款500元。
雖然該條例沒有使用「煽動（sedition）」字眼，但其條文內容及精神可被視為現代香港煽動罪的雛形。
及至1914年，港英政府終於制訂一條專門處理煽動事宜的法例──Seditious Publications Ordinance 1914（非官方譯名：《煽動刊物條例》）。政府在立法局解釋，法例旨在規管香港一些令人強烈反感、具有煽動性、不忠誠、對香港社會與經濟具有顛覆性以及可能會引致騷亂的刊物。該條例更首次為「煽動事宜（seditious matter）」訂下法律定義，但該定義與現今煽動罪的分別頗大，在此不贅。
直到1938年政府修例後，法例才棄用「煽動事宜」字眼而改用「煽動意圖」機制，與現行法例一樣是禁止人民發表或印刷具有煽動意圖的文字。至於煽動意圖的定義，政府近乎一字不漏地複製了普通法的定義，在法例中臚列了五個煽動意圖，字眼基本上與現今《刑事罪行條例》七個意圖中的首五個是完全一樣。至此，香港煽動罪大致成型。1970年代的修例只是加入了兩個香港自創的煽動意圖（即意圖煽惑暴力及意圖慫使不守法），並將法例合併至《刑事罪行條例》，但沒有收窄罪行的基本元素。
換言之，今天的煽動罪其實是84年前的產物（而且是承襲自17世紀的英國惡法），可說是非常古老及過時的法律。84年前人權概念根本還未在國際社會流行，《世界人權宣言》、《聯合國憲章》及《公民權利和政治權利國際公約》（下稱《公約》）全部都尚未起草及生效，怎料21世紀的今天還有政府會以此罪名來起訴異見人士。
當然，親中人士通常會反駁：「港英政府也有用煽動罪對付異己，為何你又不罵它？」的確，港英政府也曾濫用煽動罪，尤其在六七暴動期間就多次以此工具打壓支持中共的傳媒及示威者，民政事務局前局長曾德成就是其中一個受害者，僅僅因為在學校派傳單就被定罪。不過，隨着時代變遷，港英政府在1970年代後已沒有再以煽動罪作出檢控，而且在主權移交前的1997年更提出放寬法例，規定被告必須意圖引起暴力或騷亂等才可被定罪，意味「放生」一切主張和平的批評聲音。
雖然草案獲得立法局通過，但港英政府來不及在七月一日前將其刊憲，因此草案在主權移交後從來沒有生效，舊版煽動罪仍然存在。
全球範圍內逐步被淘汰中的「煽動罪」
以今年被定罪的香港社運人士古思堯的案件為例，他因為企圖抬棺材到中聯辦示威，而被法院裁定意圖引起不滿或憎恨，煽動罪罪名成立。但假如他是在加拿大作同樣行為，他根本不會被定罪。
每個國家或地區都經歷過封建保守的時期，每個政府也都試過以法律之名迫害異議人士，這些都不是稀奇事。但筆者認為，民主開放社會的好處是願意聆聽民意，在人民監察及輿論制衡下必須與時並進，並會逐步淘汰過時的法律。
例如身為「始作俑者」的英國政府，就諷刺地比港英政府更早停用煽動罪，紀錄上英國最後一次以此法提出起訴已是1947年的事。及至2009年，英國更正式廢除煽動罪以示對言論自由的尊重。當時司法部官員Claire Ward表示，其他國家一直以「英國也有這條罪」來合理化自己保留煽動罪的決定，並借助此罪打壓政治異議及限制新聞自由，因此英國可透過廢除此罪帶頭挑戰這些國家所保留的類似法律。
那麼其他行使普通法的民主國家呢？紐西蘭及愛爾蘭已分別於2007年及2009年徹底廢除煽動罪。澳洲國會則於2005年通過草案，以新增的「主張暴力罪」全面取代傳統的煽動罪，而新罪只會懲罰鼓吹以暴力手段反抗政府的言論，不牽涉暴力的言論則不會犯法（見Criminal Code Act 1995第80.2至80.2D條）。
至於加拿大雖然還未廢除煽動罪（見Criminal Code第59至61條），但它自1951年起已沒有再以此罪作出檢控，其法律改革委員會亦於1989年建議政府廢除該法，原因是該法可能違反《加拿大權利與自由憲章》。無論如何，加拿大最高法院早於1951年的R v Boucher一案中訂下原則，表明單純「意圖引起不滿」並不足以構成煽動意圖，被告必須是意圖煽惑暴力或製造公眾騷亂，並以對抗政府為目的，才可被定罪。如此一來，加拿大煽動罪的殺傷力已大減。
以今年被定罪的香港社運人士古思堯的案件為例，他因為企圖抬棺材到中聯辦示威，而被法院裁定意圖引起不滿或憎恨，煽動罪罪名成立。但假如他是在加拿大作同樣行為，由於完全沒有鼓吹暴力的意圖，按照最高法院頒下的原則，他根本不會被定罪。
香港法院可以做什麼？
大家有沒有想過，《基本法》第27條及《香港人權法案》第16條明明保障了港人的言論自由，為什麼批評政府的言論卻可招來刑事責任？這不違憲嗎？
這個問題要從技術層面與法律層面分開解答。
技術上，政府草擬一條新法例（條例A）後，便會交給立法會審議，只要立法會以足夠票數通過，條例A就會生效，警察就可抓人。即使全世界的律師及法律學者都認為條例A是明顯違憲（即違反《基本法》及《香港人權法案》），政府都可以堅稱「我覺得沒有哦」，然後繼續執法。此時市民唯一可以做的，就是透過法院挑戰條例A的合憲性，要求法官宣佈條例A違憲及無效，或者要求法官給予條例A一個較寬容的詮釋（即「補救性詮釋」（remedial interpretation）），從而減低其殺傷力以確保它合憲。
值得留意的是，與中央政府制訂的《國安法》不同，《刑事罪行條例》只是一條普通的香港本地法例，香港法院絕對有權力審查其合憲性，保障港人的言論自由。市民在兩個情況下可作出這種合憲性挑戰：（1）在符合特定條件下主動提出司法覆核；或（2）待自己成為被告後，在法庭受審時以「條例A違憲」為抗辯理由。2019年至今有七宗煽動案完成審訊，其中只有三宗案件的被告選擇不認罪（譚得志、古思堯、羊村案5人），他們全部都有在審訊時挑戰煽動罪的合憲性，但都被法院駁回。
至於法律上，怎樣的法例才算違憲呢？誠如親中人士所言，言論自由並非無邊無界，法律從來都容許在某些情況下限制這種自由。例如一個古惑仔向借貸人說「你再不還錢的話，我明天就用刀斬死你全家！」這句說話明顯干犯了刑事恐嚇罪，言論自由當然不會保護這個古惑仔。不過，這種限制也不是全由政府說了算，因為法律是有嚴格規定。
簡言之，任何侵犯言論自由的法例，一般都必須符合兩個條件才算合憲：（1）滿足「依法規定」的原則（prescribed by law，見《基本法》第39條）及（2）通過「相稱性測試」（proportionality test，見《香港人權法案》第16條）」。因此，若法院認為《刑事罪行條例》的相關條文未能滿足以上兩個條件，法官可宣佈其無效或賦予「補償性詮釋」。
那麼，究竟煽動罪有否違憲？筆者認為絕對是違憲。首先，對於首個條件，根據終審法院2005年在《梁國雄案》的解釋，「依法規定」的意思是相關法例「必須是市民所能夠充分理解的」，其內容亦必須以充分明確的方式表述出來，使市民能夠合理地預見某特定行動所可能導致的後果，從而約束自己的行為，以免墮入法網。筆者認為，煽動罪的「憎恨」、「藐視」、「離叛」等字眼明顯地缺乏準確定義，不可能達到依法規定的要求。
即使有案例嘗試收窄這些字眼的範圍，例如澳洲高等法院曾經將「離叛」（disaffection）詮釋為對政府的「敵意」（enmity）、「疏遠的效忠」（estranged allegiance）、「不忠誠」（disloyalty）及「對抗」（hostility），但這些字眼仍然非常含糊，莫說是普通市民，連法律界人士都難以透過這些字眼約束自己的行為。紐西蘭法律委員會當年建議廢除此罪時，也曾批評煽動意圖的定義缺乏準確性。
在最近的「羊村案」中，區域法院法官郭偉健卻裁定煽動罪屬於依法規定，原因是法官及陪審團有能力根據客觀事實及日常經驗去判斷被告是否有煽動意圖，而且被告本人亦肯定知道自己是否真有煽動意圖。不過，郭官忽視了一個重要事實──當一個詞語的定義模糊到某個地步，所謂的「客觀事實」或「日常經驗」根本無助法官或陪審員去弄清被告的真正意圖，最終審訊只會淪為捕風捉影的誅心遊戲。
當一個詞語的定義模糊到某個地步，所謂的「客觀事實」或「日常經驗」根本無助法官或陪審員去弄清被告的真正意圖，最終審訊只會淪為捕風捉影的誅心遊戲。
例如某些國家至今仍有「對皇室不敬罪」，表面上法律容許人民作出批評，只是禁止不敬的言論。但問題是普通人根本無法釐清批評與不敬的界線，結果只好永遠收聲不再評論皇室。
同樣地，對煽動罪而言，關鍵從來不在於被告內心是否有煽動意圖，而是由於煽動意圖的定義極為含糊，普通人即使真的無意引起憎恨，也難以預測自己的言論會否被法官或陪審員歪曲或誤解為具有煽動意圖，因此根本無法約束自己。結果，唯一保護自己不犯法的方式就是徹底閉嘴。
至於第二個條件「相稱性測試」，根據終審法院2016年在《希慎案》頒下的原則，該測試合共有四部曲。首先，法院會審視煽動罪本身的存在，是否為了追求某一合法目的（legitimate aim）；若是，第二部就是看看當中是否有合理關連（rational connection），即是究竟煽動罪是否有助達成該個目的；若是，第三部則是評估煽動罪侵犯人權的程度，是否不多於為達到該目的所必需的（no more than necessary）；若是，法院在最後一部曲則會審視煽動罪有否在社會利益與個人權利中取得合理平衡。只有完全通過四部曲的法例才算是滿足相稱性，否則可被視為違憲。
筆者認為，煽動罪算是通過首兩部曲，但肯定不能滿足第三及第四部曲，原因有五個。第一，現行煽動罪只針對發言者的意圖，卻不理會言論實際造成的後果。根據條文的字面解讀，一個人只要發表煽動文字就已經犯法，即使根本沒有其他市民聽到這些文字，或者他們根本聽不懂這些文字的含義，被告都仍然可被定罪。第二，香港煽動罪並非只針對煽動暴力的意圖，而是連非暴力的意圖也不放過。
第三，其他現行的香港法律包括《國安法》及《公安條例》等已足以預防騷亂或暴力示威等將仇恨實踐出來並可危害國家安全的行為，煽動罪對保護國安的作用其實不大。第四，煽動罪對個人權利的侵害極為惡劣，市民為求自保根本不敢再表達對政府的意見和情緒，嚴重壓抑每個人的感受。第五，由於嚴重妨礙市民表達真正感受，政府自然無法聽到民意，也因此無法有效地改善施政，結果煽動罪實際上對公共利益也帶來破壞。不過，郭官的判詞卻只側重保護國安的重要性，沒有深入探討以上五點就裁定煽動罪合憲。
煽動罪的本質
著名法學家Sir James Fitzjames Stephen曾在其著作《A History of the Criminal Law of England》中精闢地解釋了煽動罪的本質。他認為，煽動罪是否正當，關鍵在於你如何看待統治者與人民的關係。
如果統治者被視為高人一等，是智慧化身及人民明燈，那麼人民當然無權公開地斥責他；即使他真的犯錯了，人民也必須非常尊敬地提出，絕對不可削弱其權威。不過，若人民才是智慧的主體，而統治者只是一個獲人民授權、為人民服務的公僕，那麼社會就不該保留煽動罪，因為人民必須有權批評自己的僕人。
如此一來，香港整個煽動罪的爭議，已間接說明了在政府及法官眼中，究竟誰才是社會的真正主體。