（黃啟暘，法律評論人）
香港終審法院首席法官張舉能，曾在今年（二○二二年）法律年度開啟典禮上，強調「被定罪的被告人會被處以與其罪行相稱的懲罰，不過重，亦不過輕」，形容這是「作為法官的工作」，即使是在「源自2019年社會事件的案件或國家安全案件」中，亦無二致。
在刑事法律眾多範疇中，判刑法（law of sentencing）可謂與公民權利最切身相關，法官席前的刑事被告，離被國家權力強制剝奪其人身自由，只半步之遙。偏偏量刑過程必須考慮的因素變量之多、種類之繁，幾乎涵蓋受刑人的一生。假如法官思路稍欠嚴謹，判刑就（自覺或不自覺地）成了實現個人政治喜好的工具，而非真正敏感地回應每一宗案件獨特的案情1。
正因如此，刑罰之施加原則上需保持最高的透明，並提供最清晰、最合乎邏輯的理由。要求罪責相約的被告人判刑必須盡量一致的「一致原則（principle of parity）」，就是由此引伸。2正如高等法院上訴法庭（下稱「上訴法庭」3）副庭長楊振權最近於《謝德禮案》4所言：
「刑事案件的判刑必須公平及一致地作出，否則會減弱公眾對司法制度的完整性之信心。除非有正當的理由及足夠的基礎，過大的判刑差距會導致社會大眾認為判刑是任意作出的… 社會大眾冀望罪責相約的犯案者的懲罰相約，而如兩者判刑差距過大，受不公平對待的犯案者亦會感到疑惑及受屈。」
可惜「一致原則」知易行難，在實踐中往往流於形式。2019年8月11日晚上，警方在彌敦道一帶拘捕大批示威者，指控其作出破壞社會安寧行為，包括圍堵尖沙嘴警署及向警方投擲雜物、磚頭與汽油彈。區域法院法官游德康今年早前於《劉維穎案》[5]裁定其中9名示威者暴動罪成，並基於暴動的嚴重程度及他們參與暴動的方式等判刑因素，以不多於4年為量刑起點，全部判處3年6個月至3年9個月監禁不等。同晚被捕的另外10名示威者最近在另一區域法官法官王詩麗席前同樣被判暴動罪成，辯方邀請王官考慮《劉維穎案》中的判刑，力陳該案案情源於同一場暴動，亦涉同一批於同一時間被捕的被告人，罪行的嚴重程度理應接近，甚具參考價值。
然而，綜合傳媒報導及民間法庭直播，王官認為同級法院的判刑對她並無約束力，表明將採納比該案更高的量刑起點，又引用上訴法庭案例《So Hung-lee案》[6]和《Chow Tak Fuk案》[7]，強調當兩宗源自同一事件的判刑有別時，法庭只需判斷個別案件的判刑是否恰當，而毋須與另一宗案件作比較。
最終，此案8月19日宣判，案中8人被判囚40至52個月不等，量刑起點則訂於4年2個月至4年8個月不等，明顯比《劉維穎案》中的量刑起點為高。本文無意仔細評論個別案件的案情，但如傳媒報導準確，則王官對相關判刑原則的理解，頗有值得商榷之處。
同級法院案例不具有約束力嗎？
嚴格來說，王官指其他同級案例對她沒有約束力，並無違反「遵循先例原則（doctrine of stare decisis）」。然而，沒有約束力不等於可以完全置之不理。
根據普通法傳統，就上訴法庭以下的法庭而言，法官不受同儕的決定約束，但他們除非有很強的理由，否則一般來說仍應遵循行使同等位階司法管轄權的法庭所作的決定斷案[8]。在這基礎上，儘管區域法院應如何對待高等法院原訟法庭的案例或許有所爭議[9]，區域法院只能在需要改正「明顯錯誤（clearly wrong）」的情況下，才可偏離自身以往頒下的案例，是很清楚的[10]。
當然，上述的傳統規則只適用於判例中解釋法律或法律混合事實問題的部分。區域法院的判刑決定一般只純粹涉及將既有法律原則應用於案中事實，通常不構成上述意義的先例，自然不具任何約束力。但在此處值得再次重申：即使先前的司法決定不具嚴格的約束力，視乎情況法庭仍然有責任予以適當考慮。
法官有責任參考同一事件中其他被告人的刑罰作比較嗎？
本文的焦點，在於當已有被告人因某一事件被其他法官判處刑罰，後來的法官在對因同一事件被定罪的被告人施加懲罰前，是否有責任考慮該先前的判刑，以作比較。恕筆者直言，上訴法庭歷年來提供的指引，其實頗為混亂，下級法院感到無所適從，幾乎是理所當然之事。
a) 王官的理據基礎：閉門造車的「絕對論」
上世紀70年代至80年代初，四宗香港高級法院的案例曾採取相當極端的立場[11]：即法官只會著眼當前正在處理的被告人，考慮其刑罰是否適當，過程中須完全「忽視（ignore）」同案其他被告人被判處的刑罰；而上訴法庭亦只會在接納某受爭議的刑罰即使經單獨考慮也屬錯誤的情況下，才開始有空間將之與其他被告人較輕的判刑相比較。（為方便起見，此立場下稱「絕對論」。）
其後雖然亦有個別法官持相反意見，認為量刑「不一致（disparity）」本身從一開始已可視之為不適當的錯誤，但上訴法庭在1986年銳意重新整合此前判例，以收一錘定音之效。在《So Hung-lee案》中，上訴法庭顯然覺得「絕對論」更為可取，直指其後採取相反立場的判決沒有跟從上述四宗案例實屬「疏漏（per incuriam）」，必須予以推翻。
上訴法庭尤其裁定，「當不同的法官在不同的場合對不同被告就同一罪行判處不同的判刑時，唯一的考慮必然是對[正在法庭席前的被告]的判刑是否適當」[12]，並引用英國上訴法院的《Stroud案》[13]解釋，若非如此，即「等於只要一個囚犯錯誤地獲判過輕的刑罰，則另一個囚犯也必須同樣錯誤地獲判明顯過輕的刑罰，以所謂適當地調整兩者的刑期並避免不一致。在本庭看來，這是相當錯誤的。」[14]
主權移交後，上訴法庭以近乎一致的措辭，反覆依賴上述四宗早期案例（有時則順便簡短引用《So Hung-lee案》或《Stroud案》），重申「絕對論」：
「雖然香港的法庭對同案的不同被告處以不同刑罰的原則有矛盾的判例，但也有明確的判例指出法庭應採取的步驟，是不須理會同案的其他被告人被處的刑罰，而只須考慮上訴人的判刑是否適當」[15]。
上訴法庭在一系列的案件中強調，不同的罪犯干犯同一罪行，卻被判處不同刑罰，本身不是上訴的理由；只要考慮過犯罪的性質和罪犯的情況後，原審判刑屬適當即可[16]。王官的觀察，似乎正是從這些案件中上訴法庭的判決而來。
b)「絕對論」不合時宜，缺乏先例基礎
然而，近代重覆「絕對論」的案例作為先例的價值，頗值得懷疑。首先，不少此類案例針對的，其實只是兩個剛巧被控同一罪行（甚至只是性質類似的罪行），但互相沒有任何關係的被告人[17]，語境與上面提到的案例完全不同。誠如時任高等法院原訟法庭法官麥偉德在《Ng Man Yee案》中所言，「『一致原則』的應用限於共同參與犯罪的人 … 它從未被擴展到因完全不相關的犯罪行為而被控告同一罪行的罪犯。」 [18]在「一致原則」本來就不適用的語境中對「一致原則」之內容作出的論述，充其量只是多此一舉的「附帶意見（obiter dicta）」，實在難以叫人認真看待。
其次，必須指出，最早採取「絕對論」的四宗早期案例，已經過《So Hung-lee案》「重新闡述（restated）」[19]，以解決當時不同案例間出現的衝突。理解香港普通法真正的立場時，自然一切應以後者為準[20]。雖然表面看來，《So Hung-lee案》中上訴法庭的裁定似乎與「絕對論」並無太大差別，但若細心分析，可以發現上訴法庭當時據以解釋其決定背後理據的《Stroud案》，案中英國上訴法院並非反對法官比較不同判刑的嚴寬本身，而是批評以錯止錯、以致錯上加錯的不合邏輯之處[21]。《Stroud案》（及與其判決邏輯環環相扣的《So Hung-lee案》）所訂的規則，是假設了另一個囚犯所獲判較輕的刑罰，本身屬錯誤決定。換言之，《So Hung-lee案》指「判刑是否適當」為唯一考慮，是建基於與另一不當判刑的對比，而非普遍地阻止下級法院比較不同被告人被判處的刑罰。
事實上，上訴法庭在後來的實踐中，亦不時著眼於上訴人欲與之比較的較輕刑罰，本身是否錯誤。譬如在《Ngan Suen Kee案》中，上訴法庭只稱「判刑法官決不受案中共同被告人被判處的不適當判刑約束，反而應該置之不理」[22]。同樣地，在《Bunloun Jantakarn案》[23]中，上訴法庭副庭長司徒冕表明不會因其他法官的錯誤令其他被告人不當受益，拒絕縮短席前上訴人的刑期。時任上訴法庭法官司徒敬則在《Chow Tak Fuk案》形容化地指，被告人無權得益於被不尋常地輕判的共同犯罪人所獲得的「意外之喜（windfall）」[24]。正如麥偉德法官在《Chau Ping案》[25]正確指出，被告人不能得益於個別法官的「司法錯誤（judicial error）」一說，正是衍生自透過《So Hung-lee案》引入成為香港普通法一部分的《Stroud案》。由此看來，若另一法官的判刑本身並無出錯，與之比較原則上實無不妥。
c)「較開明論」：法官有責任客觀考慮判刑不一致會否可能違反公義
再者，《Stroud案》（及將其引入香港法律的《So Hung-lee案》）無論如何並不支持「絕對論」。在該案中，英國上訴法院在不鼓勵拿本身適當的判刑與其他錯誤的判刑比較的同時，特別補充指在「最特殊的情況（most exceptional circumstances）」下，例如當「一個被告人的待遇與另一個被告人的待遇之間相差懸殊，以至於承受更嚴重的處罰的被告人會產生真正不滿」，則即使判刑本身屬「適當（proper）」，法院亦應予以減刑[26]。基於上述理由，對《So Hung-lee案》更準確的解讀其實應見於《Leung Yiu Ming案》：「《So Hung-lee案》重新闡述的是一般適用的原則，但在『最特殊的情況』中則除外」[27]。
更具體地說，「最特殊的情況」可以英國上訴法院在《Fawcett案》提出的測試解釋[28]：「在充分了解所有相關事實和情況的前提下，持合理思想和原則的公眾在得知這一判刑後，是否會認為司法公正的秉行出了問題？」[29] 若答案為是，則可視作出現需要推翻判刑「最特殊的情況」。時任署理高等法院首席法官司徒冕認為，這意味著當多於一名的罪犯參與同一罪行，判刑者的責任是即使不對兩者作出完全相同的刑罰，也要公平地考慮並反映他們犯罪程度和個人情況等方面有否任何相關和重大的差異[30]。
《Fawcett案》的測試建基於公義概念，訴諸公共理性的客觀標準（為方便起見，此立場下稱「較開明論」。）如此一來，假使兩名被告人因同一事件和罪行被判處的刑期之差懸殊，客觀上已足以構成有違公義的原則性錯誤，過份執著於兩者各自的刑罰獨立考慮下在其他方面是否適當，反而與達成公義、公平的大原則背道而馳[31]。
話雖如此，在《Hui Sze Ping案》[32]中，已故高等法院原訟法庭高嘉樂認為「公義」與「適當」兩個概念可以互相兼容，因為不公義的判刑當然是不適當的。既然法官判刑時須從理性的公眾角度，「充分了解所有相關事實和情況」，以應用客觀的公義標準，那所謂「了解相關事實和情況」必然包括考慮其他法官早前就同一事件判處的刑罰並與之相比，以免作出侮辱公眾良知、導致司法公正的秉行蒙上不名譽的不一致判刑。
因此，縱使麥偉德法官在《Chau Ping案》[33]中最終拒絕接納上訴人高於其共犯的刑期構成不公，但他明言法庭不希望被誤解為不曾考慮其他法官就源於同一事件的罪行採取了較低量刑起點的事實；實際上，該案的原審法官亦有特別考慮該較低刑期是否恰當。
另外亦值得指出的是，上述採取「較開明論」的案例，大多在判詞中大篇幅並仔細分析有關判刑原則（包括堅持「絕對論」的案例）後，才得出如此結論。相比之下，斷言「絕對論」代表香港法律的案例則幾乎全部只片面地依賴最早期的四、五個先例，尤其是從來沒有探討「較開明論」的可能性。很不幸亦很諷刺地，「絕對論」者正正犯下其不時引用的《So Hung-lee案》中上訴法庭所批評的「疏漏（per incuriam）」之過，忽略了更新並對其具約束力的先例。
d）「較開明論」與英國普通法發展較脗合
從上述討論可見，無論是「絕對論」還是「較開明論」，兩者就算不是完全建基於英國普通法案例（尤其是《Stroud案》和《Fawcett案》），至低限度都可說是受其影響甚深。因此，英國普通法在《Stroud案》及《Fawcett案》）的基礎上後來如何繼續發展，可供香港借鏡參考。
在2002年的《O'Farrell案》[34]中，英國上訴法院應是首次意識到《Stroud案》與《Fawcett案》的判決之間存在一定張力，但這並無阻Wright法官裁定，如果《Fawcett案》中訂立的測試獲得滿足，那消除同一罪行的兩個不同參與者的刑罰之間的差別，必然是「正確的做法（appropriate course）」。同樣地，英國上訴法院在2007年的《Lake案》[35]中面對案例間貌似出現的分歧，亦選擇保留（並在該案行使）酌情權，以其共犯被另一法官寬大處理為由，扣減上訴人本身並不能稱作過重的刑期。
當然，這不代表凡參與同一罪行的共犯被判處不同的刑罰，承受較重刑罰的一方必然可獲減刑，視乎情況，公義可能正正要求在罪責不同的罪犯之間作出有理可據的區分[36]。就此，英國上訴法院在《Coleman案》[37]坦言，個別案件中的刑罰扣減與否，取決於公眾或法庭的正義感是否受到冒犯，結果有時不免難以預測。然而，刑事法範疇裏的公義需要靈活、敏感地看待個別案件的情節，訂下過分僵化死板的原則亦未必可取。法庭必須綜觀所有情況，包括不同法官判處的不同刑罰，以最終評估有關的判刑會否造成不公義的結果。
綜上所述，英國普通法的立場可謂與香港案例中表達的「較開明論」相當接近：公義作為最高標準，並非一刀切規定維持或推翻任何不一致的判刑；相反地，法庭有責任全面考慮一切相關事實和情況，而非先入為主，以避免司法出現不公。
合適的刑罰應根據同類案件一般被判處的刑期範圍而定
更為根本的是，下級法院的量刑酌情權並非無限。終審法院最近在《黃之鋒案》[38]確立法律原則，判刑若無受上級法院的量刑指引規限，則應當根據干犯該罪行之時法庭普遍的判刑慣例而定，以維持法律的確定性。法官任意自行調高量刑起點，偏離同類案件一般被判處的刑期範圍，猶如「突襲」被告人及其法律代表，有機會違反「禁止追溯性刑罰」的人權保障[39]。借用高等法院上訴法庭法官張澤祐在《范石洪案》中的說法，
「… 法官不應該只就他個人對社會事情的看法而將刑期調高至偏離一般同類案所件適用的刑期。法官這樣做不單止是對被告人不公道，更甚的是他忽視了量刑原則。」[40]
因此，當有必要提高某類罪行的一般量刑基準時，制度上一向由上訴法庭負責頒布有約束力的量刑指引，而非由下級法院個別的判刑者任意作出異常重判的決定[41]。
法律原則與司法信心
在過去長達50年的時間裏，香港的高級法庭一直不厭其煩提醒檢控機關和下級法院，在可行的情況下應安排由同一位法官處理因同一事件被控的不同被告人[42]。此舉可以儘量確保罪責相約的犯人不會僅因不幸遇到個別嚴厲的法官，而受到與他人截然不同的懲罰，自然也可大幅減少基於判刑不一致而對司法公正的懷疑。然而截至今年4月，已逾萬人因反修例風波被檢控，當中仍不時發生於同一場衝突被捕的示威者案件被分拆至不同法官席前判刑。
回到本文開首的法律年度開啟典禮演辭，終審法院首席法官強調刑事案件無論是否與政治相關，不會有不同處理，恐怕是低估了社會對司法機構、以至香港法治的信心危機。事實上，正正是在被廣泛質疑屬政治檢控的案件中，法院才更有責任應用正確的法律原則，堅守公平的法庭程序，將公義彰顯於人前。
1 參見Andrew Ashworth, Sentencing and Criminal Justice (6th edn, Cambridge University Press: Cambridge 2015) 第81頁。
2 如參見Mirko Bagaric and Athula Pathinayake, 'The paradox of parity in sentencing in Australia: the pursuit of equal justice that highlights the futility of consistency in sentencing' (2013) 77 Journal of Criminal Law 399 第399、416頁。
3 1997年主權移交之前其全名為「最高法院上訴法庭」。
4 《香港特別行政區訴謝德禮》[2021] HKCA 909 第114段。
[5] 《香港特別行政區訴劉維穎》[2022] HKDC 226 第37段。
[6] The Queen v So Hung-lee [1986] HKLR 1049 (CA)。
[7] HKSAR v Chow Tak Fuk（未經彙編，CACC 428/2004，2005年2月15日）。
[8] 參見Building Authority v Business Rights Ltd [1999] 3 HKC 247 251A-D Burrell J; Cheung Sun Lam v Lai Kam Man [2007] 2 HKLRD 688 at para 22。
[9] 因為高等法院原訟法庭並不負責處理來自區域法院的上訴，兩者某種意義上只屬同級：參見R v Kwong Kui-wing [1996] 1 HKDCLR 15 at 18；Pang Moon Wan v Yu Chi Foon （未經彙編，DCMP 2331/2015，2016年6月23日）第65(1)段。但參見英國最高法院案例Willers v Joyce (No 2) [2016] 3 WLR 534 第5段，即使英格蘭高等法院並無處理郡級法庭的上訴，前者的決定依然約束後者。根據香港法例第4章《高等法院條例》，原訟法庭是高級紀錄法院，享有與英格蘭高等法院性質及範圍相類的原訟司法管轄權及權限。
[10] 參見R v Kwong Kui-wing [1996] 1 HKDCLR 15 at 18。另參見Willers v Joyce (No 2) [2016] 3 WLR 534 (UKSC) at para 9。
[11] 參見Leung Hoi v The Queen [1973] HKLR 238 (FC), Ngai Sum-tin v The Queen [1978] HKLR 136 (HC), Fung Siu-keung v The Queen [1981] HKLR 608 (CA) and Chun Chi-cheung (unreported, CACC 362/1982, 28 October 1982) (CA)。
[12] 《So Hung-lee案》第1052F頁：‘… when different sentences are passed on different accused for the same offences by different judges on different occasions … the only consideration must be whether the sentence passed on the [accused before the court] was appropriate.’
[13] R v Stroud (1977) 65 Cr App R 150 (EWCA)。
[14] 《So Hung-lee案》 第1052F-H頁（引述《Stroud案》的判決）：‘[were it otherwise, it] would mean … that because one inadequate sentence is wrong, the other prisoner must also get a glaringly inadequate sentence in order to produce what is said to be a proper adjustment between the two and to avoid disparity. In the view of this Court that is quite wrong.’
[15] 《香港特別行政區訴余栢麟》 [2003] 2 HKLRD 567 (CA) 第11段。另參見HKSAR v Leung Ka Lun（未經彙編，CACC 88/2002，2002年9月18日）第29段。
[16] 參見HKSAR v Lai Ka Lung（未經彙編，CACC 136/2005，2005年7月27日）第21-23段；HKSAR v Cheng Sau Yuk [2012] 5 HKLRD 415 (CA) 第22段。
[17] 如參見HKSAR v Lam Ying Kit（未經彙編，CACC 24/2009，2010年6月25日）第5段；《香港特別行政區訴李忠憲》（未經彙編，CACC 73/2010，2010年10月19 日）第9段；《香港特別行政區訴陶麗娟》（未經彙編，CACC 486/2011，2012年8月9日）第9、12段；《香港特別行政區訴梁清榮》（未經彙編，CACC 207/2012，2013年2月27日）第24段；HKSAR v Chan Yiu Fai（未經彙編，CACC 375/2013，2014年1月30日）第24 段；HKSAR v Natuhumuza Mildred（未經彙編，CACC 29/2014，2014年6月11日）第11段；HKSAR v Gu Guolin（未經彙編，CACC 25/2012，2014年6月13日）第20段。
[18] HKSAR v Ng Man Yee [2014] 4 HKC 241 第45段：’the parity principle is confined in its application to co-offenders. … It has never been extended to offenders charged with the same offence arising out of completely unrelated criminal conduct’。
[19] 《So Hung-lee案》第1052B頁。
[20] 參見Solicitor (24/07) v Law Society of Hong Kong (2008) 11 HKCFAR 117 第25、54段。
[21] 另參見HKSAR v Zhang Weiqiang（未經彙編，CACC 198/2013，2014年5月27 日）第25段。
[22] Attorney General v Ngan Suen Kee [1987] 3 HKC 190 (CA) 第192H-I頁：’'the sentencing judge is in no way bound by, but should ignore an inappropriate sentence passed on the co-accused'。
[23] HKSAR v Bunloun Jantakarn（未經彙編，CACC 397/2007，2008年8月19日）第31段。另參見HKSAR v Choi Sum Tong（未經彙編，CACC 11/2005，2005年8月16日）第11段。
[24] 《Chow Tak Fuk案》第6段。
[25] HKSAR v Chau Ping（未經彙編，CACC 2/2013，2014年1月8 January 2014) 第54段。
[26] 《Stroud案》第153-154頁：’… there was such a glaring difference between the treatment of one man as compared with another that a real sense of grievance would be engendered in the case of a man suffering the more serious penalty’。
[27] HKSAR v Leung Yiu-ming [2000] 1 HKLRD 247 (CA) 第249F-G頁：’… what it restated was in the nature of a general principle that would apply save in the "most exceptional circumstances“‘。
[28] 參見HKSAR v Ho Chun Yu [2018] HKCA 90 第25段。
[29] R v Fawcett [1983] 5 Cr App R (S) 158 (EWCA) 第161頁：’… would right-thinking members of the public, with full knowledge of the relevant facts and circumstances, learning of this sentence consider that something had gone wrong with the administration of justice?’
[30] 參見HKSAR v Wong King Wai [2008] 3 HKLRD 293 (CA) 第43段。另參見HKSAR v Wong Kam [2013] 1 HKLRD 39 第44段。
[31] 參見《Ng Man Yee案》第40-43段。
[32] HKSAR v Hui Sze Ping（未經彙編，CACC 426/2002，2003年2月26日）第21段。
[33] 《Chau Ping案》第63段。
[34] R v O'Farrell [2002] EWCA Crim 1686 第15-18段。
[35] R v Lake [2007] EWCA Crim 1450。
[36] R v Liridon Saliuka [2014] EWCA Crim 1907 第11段。
[37] R v Coleman [2007] EWCA Crim 2318 第8、9、15段。
[38] Secretary for Justice v Wong Chi Fung [2018] HKCFA 4, (2018) 21 HKCFAR 35 第77-78段。
[39] 參見《香港人權法案》第12條（比照《公民權利和政治權利國際公約》第15條）。
[40] 《香港特別行政區訴范石洪》 [2008] 4 HKLRD 465 (CA) 第18段。
[41] 參見HKSAR v Liang Yaqiong [2009] 1 HKLRD 334 (CA) 第17段。
[42] 如參見《Leung Hoi案》第248頁；《Chau Ping案》第64段。