國企與新生的反壟斷法

典型的中國反壟斷調查會有的樣態：首先是主管部門高調宣佈調查，而被調查的公司則會運用各種政府體制內的管道尋求一個妥協的方案，案件最後通常是由被調查公司「主動」改變作收。

中國的《反壟斷法》誕生於2008年，而在那之前則經過許多年的規劃以及意見搜集。當時討論的焦點有兩個，一是反壟斷法是否能有效規制國企以及地方政府的「行政壟斷」，二是是否有專職機關執行反壟斷調查。

一個指標性的案件是，2011年中國國家發改委曾在央視上高調宣佈，對中國聯通以及中國電信的壟斷行為立案調查。這案件核心的問題是，擁有通訊基礎設施的中國聯通以及中國電信對其他網路供應商做差異性定價，是否是一種濫用市場地位的行為。這案件在當時引發了一些爭議，首先是發改委利用央視爭取輿論支持這個手段並不符合「法治」的精神，也有人質疑國發委是否掌握足夠的證據，來證明中國聯通以及中國電信具有壟斷地位以及有歧視性定價的行為。

而在發改委出擊後，主掌通訊產業的工信部則透過旗下的媒體批評發改委的做法。這案件在官僚系統內經過一番爭執，結果是中國聯通以及中國電信調降資費作收。

此案可說是典型的中國反壟斷調查會有的樣態：首先是主管部門高調宣佈調查，而被調查的公司則會運用各種政府體制內的管道尋求一個妥協的方案，而案件最後通常是由被調查公司「主動」改變作收。相比之下，歐美國家的反壟斷案件通常會經過一番腥風血雨的法律戰，被調查的公司通常要被法院宣告違法後才會摸摸鼻子接受調查結果。相較之下，中國的這種反壟斷的執法模式，被港大學者張湖月稱為中國反壟斷的「例外主義」。

對外國企業的反壟斷調查

在中國通過反壟斷法的前幾年，發改委不論是對國企或是對外企的調查，大多是依循著與其他國外的監管機構差不多的邏輯：反壟斷法的目標是促進競爭以及維護市場運作。然而在最近幾年，中國的反壟斷調查的方向與目標似乎有了轉變。

這種具有中國特色的反壟斷調查對象並不僅限於對國企的調查，從2013年底開始，發改委對於高通（QualComm）在3G以及4G通訊領域的商業模式開啟了反壟斷調查。而這個反壟斷調查的對象是高通非常複雜的商業模式。

高通在3G/4G領域採取的商業模式是將通訊晶片所需的基本技術獲取專利後，並推廣成為標準通用技術。在通訊工程領域，被認定為標準通用技術的廠商有義務以合理、不歧視的價格將其技術授權給其他廠商，這樣才有利於標準化技術的推動。

高通的策略則是不將這些技術以一個固定價格授權給其他晶片商（例如英特爾、聯發科）。相對的，高通無償授權基礎技術給其他晶片商，但要求這些晶片商將含有高通技術的晶片出貨資訊給予高通。獲得了晶片出貨紀錄的高通，則向購買這些晶片的手機製造商（例如鴻海）索取技術授權費用，而這個費用則是從最終產品定價依比例計算。

例如一支蘋果手機賣300塊美金，高通可能就要求30塊的授權費，而另一支雜牌手機賣100塊美金，高通則索取10塊的授權費。這種作法為高通帶來了非常高的利潤，但也引起全世界監管者的注意。而由於中國是手機生產大國，高通的這種作法讓發改委非常的敏感。

面對這類反壟斷調查，高通一貫的策略是反抗到底。高通動用了所有的法律與政治資源，甚至遊說了時任總統歐巴馬（奧巴馬）幫高通對中國政府喊話。而發改委則認為，高通無法承受失去中國市場，所以只要堅持立場，高通一定會願意協商。這調查在來來回回一年多之後，以將近十億美元的罰款以及高通「自願」在中國增加技術投資作收。

值得注意的是，高通不只因為這種商業模式在中國被調查，在美國、韓國、台灣以及歐盟都有被立案調查。時過境遷，去年美國聯邦上訴庭作出的判決是，高通的商業模式沒有違反美國反壟斷法，高通不願意以合理、不歧視的價格授權技術，是契約不履行問題。

在中國通過反壟斷法的前幾年，發改委不論是對國企或是對外企的調查，大多是依循著與其他國外的監管機構差不多的邏輯：反壟斷法的目標是促進競爭以及維護市場運作。然而在最近幾年，中國的反壟斷調查的方向與目標似乎有了轉變。而這與中國近幾年來整體的「國家-企業」關係的轉變，有著非常高的相似性。

重塑國家-企業關係

史丹佛大學的米爾哈特（Curtis Milhaupt）與佛羅里達大學的鄭文通則指出，單從國家資本/產權結構的角度很難看出中國政府對企業的實質影響力。在很多情況下，政府對國企的掌控可能不如政府對私企的控制能力。

說起這幾年中國的企業經營環境的變化，可能很多人直接聯想到的就是「國進民退」這樣的說法。這一說法原指國企在經濟活動中的重要性越來越高、而私營企業的重要性變低。然而史丹佛大學的米爾哈特（Curtis Milhaupt）與佛羅里達大學的鄭文通則指出，單從國家資本/產權結構的角度很難看出中國政府對企業的實質影響力。在很多情況下，政府對國企的掌控可能不如政府對私企的控制能力。

兩位學者的文章發表於2015年，正是中國國企「混合所有制改革」喊得正熱的時候。當時他們就非常具體地指出，中國的市場監管最大的問題不是國企的產權問題，而是法律制度問題。中國市場改革的關鍵在於監管機關是否能建立制度、對所有企業一視同仁並與企業維持平起平坐的關係。即便如此，國企混改似乎是雷聲大雨點小的一個改革，近年來真正發生的事情是，中國政府用了非常多不同的方法來加強對國企與私企的控制。

黨組與股票操作。

例如在公司治理領域，很久之前「公司法」就規定了，只要有超過三個正式黨員的企業，依據中國共產黨章程，公司內應當設立黨組織；但《共產黨章程》對於這個黨組織該如何運作並沒有清楚的規定。到了2019年，中共中央正式頒布「中國共產黨黨組工作條例」，其中明確規定了國有企業內的黨組織由國企的領導層擔任，而黨組成員也會進入企業領導監督層。而再加上企業與政府間日益頻繁的「雙向掛職」，種種政策似乎都朝著所謂的「中國特色現代企業制度」發展。

這些在公司治理領域發生的制度性變化也引起了美國智庫的注意。位於華盛頓的戰略與國際研究中心（Center for Strategic and International Studies; CSIS）就於今年年初發佈了一篇共產黨公司治理的報告。報告中指出，截至2018年，高達78%的民營企業設有黨組織，而在可預見的未來，外國企業可能也會被要求要設黨組。而政府在做政策考量時，必須要考慮到共產黨藉由黨組影響公司決策這個因素。

而另一方面，中國政府也藉由股票市場的操作來獲取對上市公司的監督以及控制權。哈佛商學院的任美格（Meg Rithmire）跟南加大的陳浩則指出，中國政府在2015年上海股市高度不穩時，大量進場買下了上市公司的股票並成為少數股東。目前還不清楚這波買入操作具體有什麼政治經濟效果，但約翰霍普金斯大學的 John Yasuda 推測，少數股東這個位子可以讓中國政府擁有更多公司的資訊，進而幫助政府推出宏觀經濟政策。

2018年之後的反壟斷：國際戰線與國內戰線

反壟斷執法的具體目標越來越偏離促進市場競爭的本意，而逐漸變成中國政府眾多控制企業的手段之一。

在中國政府重塑國家-企業關係的同時，反壟斷執法領域也有重大的變化。2018年，習近平明確地在講話中提到反壟斷執法的重要性。差不多同一時間，中國國務院宣布成立國家市場監督管理總局，並將原本分散於不同部門間的反壟斷執法權限歸到新成立的市場監管總局下。

組織再造過後的市場監管總局在反壟斷執法上與之前的發改委有非常大的不同。首先是針對外國企業的反壟斷執法，而這次的苦主則又是高通。與之前高通運用市場地位對手機廠商索取高額授權費用不同，這次高通是在收購荷蘭的半導體設計廠恩智浦（NXP）前必須要獲得各國監管機關的許可。而交易雙方所在地的管制者，美國以及歐盟，都放行了這筆交易，唯獨中國的市監局遲遲不批准這交易。幾經延宕，高通決定賠償恩智浦並放棄這筆交易。

中國扼殺這筆交易的行為被認為是報復美國政府對華為、中興等中國廠商的禁運令，中國藉由將反壟斷法變成武器，藉以證明自己也可以對外國公司造成不便與傷害。

而在針對國內公司的執法上，反壟斷法也越來越被當成是逼迫公司合作的手段之一。阿里巴巴被調查電商平台的壟斷行為，但中國管制者其實最終針對的是螞蟻金服以及馬雲控制的南華早報。反壟斷執法的具體目標越來越偏離促進市場競爭的本意，而逐漸變成中國政府眾多控制企業的手段之一。

對於國企，這可以用越來越重要的黨組織達成；對於中小型民營企業，可能政府的入股就足以發揮需要的影響力。但對於在美國、香港股票市場上市的中國網路平台巨頭，前述方法可能都無法獲得令政府滿意的控制，反壟斷執法在這脈絡下，就是政府可以增強控制的眾多手段之一。

到底中國想從反壟斷得到什麼？答案可能是習近平在去年九月所說的「堅持兩個毫不動搖，把民營經濟人士團結在黨的周圍」。

回到根本：反壟斷到底是為何而生，朝向什麼目標前進？

反壟斷法的執法起點都是針對擁有過大市場權力的大企業，而且時常伴隨著媒體以及輿論攻擊，這個出發點不論是在歐美或是中國都是成立的。

筆者之前在端寫道，在反壟斷法的原產地美國，反壟斷執法最早的政治動力，是針對大企業過於龐大的市場力量、以及所衍生的政治力量，後來經過芝加哥學派的「改造」，變成以保護消費者為目的的法律。但不論細節的討論為何，反壟斷法一直是帶有非常強的經濟民粹主義色彩。換句話說，反壟斷法的執法起點都是針對擁有過大市場權力的大企業，而且時常伴隨著媒體以及輿論攻擊，這個出發點不論是在歐美或是中國都是成立的。

然而反壟斷執法到底想要達成什麼，歐美的經驗與中國經驗可說是大相徑庭。

然而反壟斷執法到底想要達成什麼，歐美的經驗與中國經驗可說是大相徑庭。在歐美，除了罰錢以及要求企業改變壟斷行為外，執法者最大的武器（也是企業最大的噩夢）就是可以拆分大企業。例如1980年代美國政府要求壟斷電信業的AT&T必須要拆分成八間電信公司，或是在2000年代微軟差一點就被要求把Windows跟IE拆分成不同企業。藉由拆分大企業，政府希望達到的是更為有效的競爭以促進市場效率（例如IE因為太沒競爭力，終於被微軟放棄了）。總的來說，歐美的反壟斷是從經濟民族主義出發，而實際提出來的解決方式是激進市場主義。

在中國的脈絡下，反壟斷執法也是從經濟民族主義出發，執法機關會高調藉由央視或是各種宣傳部門的手段，來製造反對企業壟斷的輿論環境，但實際執行時，最後都是企業繳錢了事。而最近這波針對網路巨頭的反壟斷調查，具體的結果是對企業更多的控制——這似乎更顯示出，在中國，經濟民族主義與反壟斷執法都只是手段，朝向的終點依然是國家主義。