【編者按】：2014年9月26日，時任學民思潮召集人黃之鋒、學聯時任秘書長周永康和常委羅冠聰，與一批學生硬闖香港政府總部東翼前地的「公民廣場」，引發了歷時75天的「公民抗命」佔領運動。三人去年分別被判社會服務令及緩刑，律政司不滿刑期過輕，申請刑期覆核，日前在高等法院上訴庭宣判，三人被改判入獄六至八個月，在社會引起了很大的爭議。

一向被認為是開明派的香港大律師公會前主席石永泰，在接受傳媒採訪時斥責「佔中三子」之一、港大法律系副教授戴耀廷好心做壞事，打開了公民抗命的「潘朵拉盒子」，卻又無力控制，認為戴應為此負最大責任。石永泰更認為，戴耀廷的言行已脫離學者身份，「把學者和（公民抗命）實行者的帽子絕對撈亂」。學者是否可以兼具社會運動行動者的身份，容或有爭論空間，但戴耀廷教授到底如何證成公民抗命的正當性，卻是社會各界難以迴避的討論點。戴耀廷教授在其論文 Civil Disobedience and the Rule of Law 中，較詳細地論證他過往有關公民抗命與法治的理論，值得不同立場的人士細讀。原文刊於Routledge出版的Civil Unrest and Governance in Hong Kong: Law and Order from Historical and Cultural perspectives一書，中文翻譯版獲戴教授授權《端傳媒》節錄編修刊載。

法治的目標與不同理解

本章將會提出一個公民抗命與法治的理論，旨在申明法治可以論證公民抗命是正當的。這個理論有兩個組成部分：一、公民抗命的目標與法治的目標必須相同。公民抗命不能與法治衝突，也不能僅僅是與之兼容。實現公民抗命的目標，同時意味着實現法治的目標；二、公民抗命是確保實現兩者共同目標的有效途徑。

公民抗命的目標是實踐公義。為了建立本章的論點，我得先證明法治的目標同樣是實踐公義。這也許不是一個簡單的命題，因為在法治的論述中，一個主要的見解是法治並不論及法律的內容。這種「薄」的或形式上的法治觀念，可以辨識出任何法律制度（legal system）要成為有效運作的法律體系（system of laws），必須具備哪些特徵。無論該法律制度是否民主制度的一部分，或其中的法律是否保護人權，都與這種對法治的理解無關。

另一個對法治的流行見解，是一種「厚」的或實質性的觀念。這種理解在「薄」法治觀的基礎上，要求法律的實質內容確認並保障各種公民的權利，包括程序性權利、公民權利、政治權利，乃至社會及經濟權利。相對於「薄」法治觀，這種「厚」的法治觀與公民抗命有更密切的關聯。

要解答公民抗命和法治之間的關係，必須從法治的意義中尋找路徑。假如我為了達成本章的理論目的，而直接採用法治的實質性理解（「厚」法治），或許會太容易創立出一個法治與公民抗命的共同目標。因此，為使我的論點理由更為充分，在此我會以「薄」法治觀作為討論的起點。

如果將法治「薄」與「厚」的描述一併來看，會呈現出法治是多層次的體制要求，其中較低的層次為較高的層次提供了基礎和根據。這些描述可能仍然過於粗疏，因為厚與薄可有不同的程度。迪特爾．格林（Dieter Grimm）曾提出一個層次法（level approach），用以整合法治的薄厚觀念。他指出：

法治不是一個全有或全無的東西，而是擁有更多還是更少的問題。法治常被指為過程，但其實不是，它是一個事態。不過，法治可能以一個過程的形式，逐層實現。即使在西方世界，也不是打從一開始就能達到所有層次，很多層次都是經過痛苦的挫折和艱難的抗爭贏回來的。在今天，不同國家仍然處於不同的層次，而每踏出新的一步，都意味着比之前的層次向前邁進了一步……每遞增一個層次，實現法治的要求便越高。這不但會影響成功的機會，甚至會影響嘗試的意願。

這一個層次法融合了「厚」與「薄」的法治觀，並在各層次之間作出了更精細的區分和更豐富的連結。採用這一方法，我要提出：一個「薄」的法治觀，即使最初沒有任何實質目標，亦擁有一種內在和與生俱來的變「厚」趨勢。而當這個發展趨勢到達一個臨界點時，便無可避免會包含一個與公民抗命相容的實質目標。

有法必依、有法可依

對於支持「薄」法治觀的法治學者來說，法治僅意味着合法性。 Brian Tamanaha是最著名的「薄」理論學者之一，他扼要地把法治定義為政府官員和公民均受法律約束，亦應遵守法律。Tamanaha較認同法治的最小限度理解，即排除諸如民主和人權之類的實質概念。Tamanaha對法治的理解為本章的分析提供了基礎。倘若能夠證明，公民抗命可被這種「薄」法治觀證明為正當的，那麼它必定能夠與其他更實質的法治理念相容。Tamanaha這種只寄望政府官員和市民受法律約束並遵守法律的理解，似乎頗為基本。應用層次法分析的話，他的理解會呈現出某種法治的層面或層次，可被稱為「有法必依」或「以法規管」。

雖然Tamanaha的定義似乎簡單，但其實包含了許多組成部分。他沒有明確區分「受約束」（bound by）及「遵守」（abide by），然而這兩者對法治的理解卻有不同的影響。「被約束」解釋了在外部壓力下導致的遵從，而「遵守」所指的，卻更多是一種出於內在的責任感。

不過，即便只是要達到Tamanaha這個簡單的要求（政府官員和公民均受法律約束），法治仍要滿足一些額外條件。第一，必須先有法律涵蓋人類活動的主要領域，讓人們可以從這些法律規則中尋求指引，知道什麼能做、什麼不能做。法律的制訂和存在，於概念上是先於「有法必依」這法治層次的。這個基礎的層次可以稱為「有法可依」，用以鞏固 「有法必依」的層次。

以法限權與司法限權

第二，必須有一個有效的機制，確保政府官員受到法律約束並遵守法律。換句話說，政府官員在行使法律所賦予的權力時，也必須受到法律的限制。否則，法律將成一紙空文，無法真正指導政府官員的行為。歷史告訴我們，依賴政府官員自我約束並非是有效的措施。Tamanaha認為，法律可以通過把政府劃分為不同的組成部分、區分政府職能，以及授權政府某些部分專門監察其他部分，以確保政府官員受到法律的約束，從而有效地限制政府官員的權力。這法治的層次很自然地源自對政府官員須受法律約束的要求，建基於「有法必依」的層次之上，可稱為「以法限權」。

如同許多其他法治學者，Tamanaha賦予司法機構一個特殊的角色，即「確保其他政府官員受法律約束」。由於法律不能自行解釋或自我應用，在實際的爭議中，法律的詮釋與應用必須有人的參與，方能給含糊的法律語言賦予具體意義。為了在這個過程中避免成見、情感、偏見、錯誤、無知或心血來潮等人性弱點，負責審理糾紛的法官需公正、中立，並排除強烈情感、偏見和任意性，並只忠於法律。他們被認為是法律的特別守護者。

於許多法治學者而言，「司法限權」似乎是限制政府權力的最重要機制，即使不是唯一的。確保司法獨立和保護司法制度不受外界干擾的制度安排，被認為是法治的基本制度要素。然而，不少法治學者似乎對法官有很強的信心。即使沒有外在制約，法官都會得到信任，被認為能夠堅定地維護法律的邊界，無畏地抵擋來自政府其他部門或外部勢力的干擾，並正直地遵循法律的精神，同時抵制任何使用權力滿足私慾的誘惑。

由於法官遭受的外界壓力極小，有效的司法限權幾乎只依靠法官對法治承諾的內化。對法官來說，只應是「遵守」，而不是「受約束」。這假定了法治價值觀可以透過法律知識和裁判技藝的訓練、承諾依法判決的莊嚴宣誓，以及成為致力維護法治的法律專業人士社群的成員，便可以烙印在法官心中。

然而，僅靠司法限權便能有效地限制政府的權力，是例外而非普遍的情況。在大多數實踐法治的法律制度中，還需要司法限權以外的機制存在。這些機制補足司法限權，或與之協力，使政府的權力得到適當的約束。常識和歷史都告訴我們，在任何實行法治的制度中，存在越多限權機制，對政府權力的限制就可能越有效。

其他限權機制

第一種附加的限權機制，可以被歸類為「行政限權」。提供這種限制的機構，設於政府的行政機關之內，但被賦予相對獨立的地位和足夠的權力，以監督其他政府部門官員的工作。每個機構的監管範圍通常涉及到專門的領域或某些監管原則。例如，申訴專員負責調查政府官員執行政策和法律時的行政失當，而審計機構則履行衡工量值和績效的審計工作。反貪機構則負責打擊貪污；警察投訴委員會受理並調查關於警察瀆職及非法行為的投訴。

招聘、培訓與執業的專業化，以及機構在人事、管理、財務和營運上的自主性，能確保這些專門機構和組織於政府行政部門中的獨立地位。有些行政限權機制接受公民的直接投訴，允許被侵權的公民尋求賠償，而毋須經由相當昂貴並費時的司法程序。這些機制可能沒有直接起訴或懲罰犯錯官員的權力，但指出不當行為的公開調查報告，或已有足夠的威懾力去阻止政府官員違反適用規則。

另一種限權機制可被歸類為「政治限權」。除了建立更獨立的機構來限制政府官員的權力外，那些受政府官員決定或行為影響的人士，還可以直接對這些官員的權力施加限制。如果政府行政部門的首長和立法部門的成員，是要經由其治下人民授權的程序，才擁有權限行使法律所授予的權力的話，那麼那些授權者便可以反過來，對被授權者應如何使用獲授予的權力施加影響。甚至有人說，如果沒有民主，我們只能有「類近法治」之類的東西。

民主選舉就是如此的一個授權過程。選擇誰可以行使行政和立法的權力，就能對那些權力應該如何使用設下範圍及提出要求。只有得到足夠數量選民支持的候選人才可以當選，並得到授權出任掌管權力的職位。如同其他限權機制，選舉限權可能不需要採取任何特殊的形式，但它必須保證並落實選民意志的自由表達。

這種選舉制度必須至少滿足四個條件：第一，所有選民都應該享有相等票數；第二，每票的比重也應基本相等；第三，選民應能自由選擇候選人；第四，不能對參選權採取任何不合理的限制，任何限制必須以客觀合理的標準為依據。

為了使投票權能夠被有效行使，還必須對公民的某些基本權利提供足夠的保護，至少應包括言論、集會和結社的自由。這些權利不可或缺的原因不難理解：選民要在選舉中作出明智的選擇，他們必須有討論公共事務、舉行和平示威和集會、批評和反對、出版政治材料、發起競選活動，以及宣傳政治理念的自由。公民也必須能夠以個人身份，或通過政黨和其他組織從事政治活動。他們亦應有權組建和參加牽涉政治和公共事務的組織和團體。

從這些基本權利可延伸出其他相關的權利。為了讓選民能夠有效地行使其投票權，不得禁止選民前往投票站，亦因此行動自由同樣需要獲得保障。在公民、候選人與當選代表之間，有關公共及政治議題的資訊和思想自由交流必不可少。這意味着新聞自由以及其他媒體能夠對公共議題發表意見而不受審查或限制，並告知公眾輿論。這一連串相關的權利，可以為着有效保障當中任何一項而進一步擴展，因為這些權利是相互關聯的。

任何政府如果希望其治理順暢、遇到的阻力最少，都不可能忽視民眾的意見。一個致力於法治的健全公民社會，會組織社會行動去挑戰當局任何迴避或破壞法治的企圖。一個對法治的一切威脅敏感的自由媒體，會及時告知人們任何這類威脅是否迫在眉睫。因此，健全的公民社會和自由的媒體，都是限制政府權力的重要「社會限權」機制。

所有這些限權機制的基礎，都是通過互相制衡而達致的權力分立原則。其假設是，在法治下，沒有法律授予的權力可以是絕對並不受約束的。分權是為了確保沒有一個人或一個機構享有所有管治權力，從而防止權力的篡奪和濫用。一個由不同內置制衡系統的機構分享權力的制度，可確保官員在賦予他們權力的法律所預定的限制範圍內行事。只要將這項原則納入到憲法的設計內，並透過直接執行的過程把憲法加固起來，「以法限權」的層次就可以通過設立另一限權機制──「憲法限權」，而牢固建立起來。

以法達義

要限制政府官員的權力，政治限權是達至此目的的手段，但它也可以是目的本身。若要政治限權產生預期的效果，就要依靠對投票權和相關公民權利的充足保障。這便為「以法限權」──可能仍然是內容相當中立的法治層次──與另一明確對法律內容設有實質性要求的法治層面，提供了聯繫。保障各種基本權利可以被視為實踐公義，因此這個層次的法治可稱為「以法達義」。

實踐公義是法律的終極目的，而這種對法治的理解是有着悠久的歷史的。基於公義的觀念，不同種類的權利，從程序性權利、公民權利和政治權利，到社會和經濟權利，都應該受到法治的保護。

程序公義有兩個方面：一個涉及法律的制訂和頒布，而另一個則牽涉到法律如何實施的問題。在法治下頒布的所有法律或法規，都必須是性質上能夠被政府官員和公民遵循的法律，而不是任何形式的法律都可以。換言之，在制定法律的法律過程中，必須保證所產生的法則能包含某些質性標準。富勒（Fuller）的「法律內在道德」（inner morality of law）中列舉了這些質性標準：一般性、公開、穩定、清晰、不具追溯力、不相互矛盾、反不可能性，以及反武斷。法律實施的程序性權利，包括普通法自然公義原則下所保障的權利，如受公正審訊、質疑偏頗決定，以及爭辯的權利。

政治權利受《公民權利和政治權利國際公約》第25條所保護。民主與法治有着雙重關係，民主既是一種手段，也是一種目的。民主是公義的元素，並且是實踐公義的必要工具。正如上述，民主選舉乃確保權利得到有效保障的限權機制之一，因此民主權利應是受到法治保護的權利。

如前述，一整個系列的​公民權利也必須受到法律保護，以使政治限權能有效地制約法治下的政治權力。這些公民權利可在《公民權利和政治權利國際公約》中找到。

社會和經濟權利均為《經濟、社會及文化權利國際公約》所承認的權利。國際法學家委員會支持這種法治裏對公義的理解，認為「法治......同樣與社會、經濟、教育和文化條件的狀況的建立有關，以使人們的合理抱負和尊嚴得以據此體現。」

法治的層次

我們現已探討了四個法治的層次，每個層次均有其特定的目標，並與其他各級緊密相連：

應用層次法來理解法治，Tamanaha所提出的「有法必依」層次，似乎是對於法治的一種簡單且內容中立的理解，這必須藉由一個涵蓋人類活動主要領域的基礎層次來鞏固，即「有法可依」。而要有效地實現「有法必依」的目標──政府官員和市民受法律約束並遵守法律，就必須達到另一法治層次：「以法限權」，以使政府權力受到限制。如果「以法限權」被理解為包括其他的限權機制，而非過於注重司法限權，這自然會領往「以法達義」的層次，即一個對法律內容有實質性要求（有效保障各種基本權利）的層次。

換句話說，一旦「薄」的法治觀（如「有法必依」）被接受，它便會使結合一個「厚」的法治觀（如「以法達義」）變得必要，從而形成對法治的綜合理解。

層次法表明，法治可以在不同程度上實現。每遞升一級，意味着比以前水平向前邁進了一步。每個層次是在之前一級所奠定的基礎上建立的。層級越高越難以達到，因為需要滿足的要求更多。在每個層次內，法治的實現也是一個程度的問題。某個層次的要求或面向越能全面滿足，進步的基礎則越穩定。

公民抗命與文化改變

本章的較早部分證明了公民抗命與法治有一共同目標，就是實踐公義。然而，這還不足以讓法治證明公民抗命是正當的。我們還必須說明，公民抗命是一個保障達到實踐公義這共同目標的有效方法。在某些情況下，公民抗命在這個過程裏，甚或是必要的。

Tamanaha對法治的解釋也對這方面有所啟示。在提出他對法治的「薄」理解時，他同意了機構的設置並不足以有效地產生預期的法治。在討論維護司法獨立的制度要素時，Tamanaha指出，「它們必須充分得到司法機關以外的政府官員和公眾的心態支持，尤其是認同不應干預司法機關的心態，因為它履行着解釋和應用法律的角色，即使在它的決定不受歡迎之時」。此外，他還申明：「公民和政府官員……必須自覺地遵守司法裁決，其中包括那些他們覺得反感的決定。這是必須的，因為司法機構沒有軍隊，端賴民眾的一般尊重。」

Tamanaha強調了許多法治學者所忽視的一個重要法治方面：

要法治存在，人們必須相信並致力於法治。他們必須理所當然地視之為社會的一個必要和適當的部分。這種心態本身不是法律規則，它相當於一個共同的文化信仰。當這種文化信仰變得普遍，法治便可以具適應力地跨越世代，在政府官員蔑視法律的時代也能繼續生存……當這種文化信念不普遍時，法治會變得薄弱或根本不存在……

更簡單來說，法治制度要有效運行以實現法治的目標，需要一種法治文化，無論是「薄」的還是「厚」的。回到Tamanaha的說法：「文化信仰不完全受人的控制，因此當它還沒存在時，要灌輸法治的文化信仰並不容易。」要建立法治，他續指： 「（一個）相信法律應該統治的廣泛共同文化信仰，乃法治的基本要素……」此外，「人們必須認同法律，並認為它是值得作出裁定的。民眾必須相信法律反映了他們的價值，並滿足他們的利益。」一個能夠在各法治層次中支持法治體系的法治文化，必須至少包括以下元素：對合法性的信仰（用以支撐「有法可依」）、守法的態度（用以支撐「有法必依」）、批判思維的一些特質（用以支撐「以法限權」），以及權利意識（用以支撐「以法達義」）。

Tamanaha的解決方法，是尋找辦法使得法律工作者不會辜負其法律義務，以確保對法律的普遍信賴能為社群的幾代人所欣然接受。當今面臨的挑戰，是如何使法律工作者不辜負他們的法律義務，以及如何培養對法律的普遍信賴。即使我們可以找到這樣的方法，該方法也可能無法培養出法治文化。不過，Tamanaha的結論同樣適用於所有用以建立法治文化的努力。因為這是很難實現的。

史特羅姆斯夫（Stromseth）、威普曼（Wippman）和布魯克斯（Brooks）建議創造法治文化的各種方法，包括：強化公民社會、在各級教育（從小學到法學院）中推廣法治教育，並爭取媒體幫助，以創意和多方面培養出這樣的文化。

這些帶來文化改變的方法，均是要透過相對長時間的過程建立習慣，而公民抗命並非其中之一。但「文化衝擊」也可帶來在文化的持久改變。公民抗命在正常情況下可能不是恰當的方法，但在某個「憲政時刻」就可能變得必要。「憲政時刻」這概念由布魯斯．阿克曼（Bruce Ackerman）所提出，他觀察到在政治危機時，人們會透過非正式、憲法外的手段來實現憲政改革。

公民抗命可能是有需要的，尤其是在瓶頸的情況。以現存體系結合文化改變的因素和努力所創造出來的法治文化，可能會在法律體系與法治文化之間累積一定的張力。慣性和內部抵抗可能會阻止制度的變革，因而可能會產生更大的張力。而公民抗命便製造了一個體制變革的突破點。

公民抗命的目的，並不是要直接透過強制的即時制度變革，去實現其目標。公民抗命是要將制度的不公生動地表達出來，令人們再也不能忽視這些不公。人民既有的信念、價值觀和態度受到公民抗命的挑戰和質疑，他們可能被迫反思真理和公義的意義與重要性。很多人可能更會重新考慮他們對現有制度的態度，以及可以形成新的態度或意識。

公民抗命可以是人們在憲政時刻所進行的憲法外行動，最終導致法治制度的轉變。當社會上大多數成員接受了公民抗命者所推動的目標，當局別無選擇，只能在這些體制引入改革。即使公民抗命行動不能帶來直接的制度變革，文化上的變化將為以後實現文化和體制改變鋪路。

因此，公民抗命不僅是社會或政治行動，也是文化變革的運動。公民抗命在關鍵時刻尤其需要。當法治層次需要提升，如從「有法必依」到「以法限權」，或從「以法限權」到「以法達義」，公民抗命也可能是必須的。當法治越趨成熟，制度變革將面臨越來越多來自現今權力擁有者的阻力，因為屆時法律將對既得利益有更多限制。公民抗命因而對法治發展而言是一種非常重要的工具。

（戴耀廷，香港大學法律系副教授）

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註：詳細註釋請參考英文原文。