桑思汀有兩個非裔美國人老闆，兩位都是美國史上的第一人。第一位是美國憲法史上第一位非裔大法官馬修爾（Thurgood Marshall）。第二位是美國政治史上第一位非裔總統奧巴馬（Barack Obama）。這兩位非裔美國領袖一前一後、相互輝映的憲法志業與政治願景，交疊出桑思汀最重要的學術貢獻和現世關懷。
馬修爾原本是一名黑人律師，他領導「全國有色人種協進會」在1954年打贏知名的布朗案，廢棄了聯邦最高法院長久以來容許種族隔離的「隔離但平等」（separate but equal）原則。馬修爾律師因此成為黑人民權運動的精神領袖，在1967年由詹森總統提名為聯邦最高法院的大法官。桑思汀自哈佛法學院畢業後，隔年（1979）即擔任馬修爾大法官的助理。
在一篇紀念馬修爾的文章中，桑思汀挑戰一般理解，認為馬修爾並非「主張一切都必須平等」的平等主義者。雖然馬修爾是拆解「隔離但平等」的主要旗手，甚至後來形同「種族平等」的化身，但是馬修爾大法官的平等觀並非要求形式上的結果平等，而是着重在發展機會的平等。因此，他格外重視教育的功能，在判決書和不同意見書中不斷強調，教育關係到一個孩子所接受的資訊和理念，進而影響下一代的世界觀和政治意見。馬修爾大法官反對任何可能創造出「世襲階級」（caste）的制度。在他看來，種族歧視或性別歧視最大的問題就在於，這種制度下的教育將創造「永遠不能翻身」的階級。所以他也支持「保障名額」這種「積極矯正措施」（affirmative action），以彌補歷史上基於種族或性別等因素造成的差異。
桑思汀在七○年代的最後一年擔任這位非裔大法官的助理，殘酷地見證了馬修爾律師贏得布朗案的那個時代逐漸消逝。布朗案五十週年紀念的時候，桑思汀在《紐約客》雜誌寫了一篇長篇書評，討論「布朗案」恐怕未如人們想像那麼重要。其中提到馬修爾大法官多年後回憶，當布朗案的第一宗判決（1954）作成時，他覺得自己是全世界最聰明的律師，居然可以推倒美國聯邦最高法院築起的「種族隔離」高牆。然而，隔年聯邦最高法院在布朗案的第二宗判決（1955）指出：政府應採取「盡其可能審慎的速度」（with all deliberate speed）進行種族融合。馬修爾說：「忽然間我覺得我是全美國最笨的黑鬼。他們什麼都沒有給我們，只叫我們自己想辦法。」桑思汀回憶馬修爾大法官經常說：「經過這麼多年，我終於知道『盡其可能審慎的速度』，就是說『慢慢來』。」
然而，不管再怎麼慢，世界終究是會改變的。2008年秋天，奧巴馬成為第一位非裔美國總統。在他公布的「政府重要職位交接名單」中，桑思汀名列白宮預算管理局底下的資訊及管制事務辦公室主任。這個職位看起來不太起眼，負責統整行政部門所有的法規，監督各部會在提出管制政策時進行成本效益分析。此時，桑思汀已經是著作等身的重量級法律學者，出版了數量極為驚人的期刊論文和專書。他和經濟學家塞勒（Richard Thaler）共同提出的「推力」理論，更廣獲美國和歐洲政府重視。根據2007年的統計，他還是美國法學界引用次數最高的學者，在分析美國法學界的研究網絡時，學者認為美國法學界的「六度關係」是以桑思汀為中心輻射出去，換言之他就是當代美國法學界的核心人物。
美國夙負盛名的政論雜誌《新共和》在2011年刊出一篇封面文章提到，奧巴馬在哈佛法學院唸書時最景仰的學者是憲法權威崔博（Lawrence Tribe），並在以嚴苛著名的崔博手下當了兩年研究助理，獲得崔博稱讚為「最神奇的研究助理」。崔博延續了布朗案的時代精神，非常排斥美國憲法傳統中的「司法自制」，批評這是一個矛盾詞，因為什麼時候司法要「自制」仍舊是司法者在決定。崔博教授認為，法院該做的就是盡其本分，於當代社會爭議中推展正義的概念。法院的功能就是在保障民主政治底下的少數弱勢，因為弱勢者在投票過程中永遠不可能贏過社會多數成員。
相對於此，桑思汀在1996年《哈佛法學評論》的年度論文中評析前一年度聯邦最高法院判決，提出「司法最小主義」（judicial minimalism）的主張，認為大法官們在重大爭議案件應該做出「窄而淺」（narrow and shallow）的判決，避免採取特定的大理論來作成劃時代的判決。
不同於馬修爾律師或崔博教授，桑思汀認為法院應該將重大爭議留給具有審議思辨（deliberation）功能的民主過程來決定，而非逕自取代政治部門做出判斷。在價值多元分歧的社會中，一方認定的「弱勢」，或許在另一方眼中根本就不算弱勢。
司法者若是自行認定誰是弱勢，誰應該受到保障，因而推翻民主過程做出的決定，恐怕正落實了保守派對於聯邦最高法院的批評：由九位獨裁者統治美國。美國政治評論者認為，從奧巴馬任命的大法官多屬中間溫和派來看，桑思汀對奧巴馬的影響恐怕遠甚於當年他最景仰的崔博教授。
事實上，桑思汀和崔博分屬不同世代的美國憲法學者。崔博一輩子都在捍衛那個「曾經做出布朗案判決」的司法積極主義。但是這股風潮到1980年代有了重大逆轉。保守派法學家結合主張市場自由的經濟學家，在雷根政府時期躍登政治舞台，不但大力推行解除管制的經濟政策，更創造出許多新的憲法理論來論證這些政策合乎憲法要求。其中最重要的就是「原旨主義」（originalism）。他們主張法院在解釋憲法時，不能逸脫制憲者原意，因為如果各個時代的大法官可以依照各自的價值取向去解釋憲法，或如崔博那樣自命為弱勢保護者去「推展正義」（advancement of justice），不啻於取代制憲者，造成美國民主嚴重傾斜，破壞立憲主義的精神。
這一波憲法運動被桑思汀形容成「法袍下的激進分子」（radicals in
robe）。他們企圖以制憲者的「死人之手」來大幅限縮司法者在當代民主扮演的角色，最終目的在於：摧毀小羅斯福總統所推動的「新政」（New
Deal）。
這些「原旨主義」者認為新政時期過度擴張政府權力，創造了許多憲法上所不承認的獨立管制機關（independent agency），並且利用跨州貿易條款（interstate commerce clause）擴大聯邦的管制權力，這些都不是制憲者所允許的。
桑思汀橫跨35年以上的學術生涯就是在「避免重蹈司法積極主義的泥淖」的前提下，以更深刻且廣闊的論述來回應這股保守勢力，確保馬修爾大法官和小羅斯福總統創造的政治遺產能夠在二十一世紀獲得新生。
桑思汀的「公民共和主義」
首先，他反對原旨主義者所謂「保持現狀」或「中立性」的主張，他認為所有的現狀都是在特定的制度和規則限制下形成的，因此那些主張解釋憲法要維持中立性的，基本上都是在保障既得利益者的權利。但他不像馬修爾或崔博那樣把焦點擺在法院，他認為政治的民主過程才是最重要的。因此，同樣回溯到美國制憲者的文獻，他爬梳整理出「公民共和主義」（civic republicanism）做為核心主張。
桑思汀認為，對於這些制憲者而言，要維持共和體制於不墜，最重要的是讓每個公民都有能力參與到公共討論，經過審慎思辨的政治討論，才能確保共和國的決策符合公共價值，不致傷害內部成員的權益，進而淬發公民對於共和國的認同與向心力。
如同馬修爾大法官重視教育可以改變社會的功能，桑思汀的「公民共和主義」特別強調「公民資格」（citizenship）的涵養賦權。公民必須獲得充分的資訊才能在民主過程中做出正確的政治判斷。但是，資訊並非永遠都反映真實。我們往往無法察覺到自身的認識是否受限於特定立場，畢竟我們只知道「我們所知道」的事情，而且往往只喜歡聽到「我們喜歡聽到」的意見。因此現代社會之所以會愈趨兩極化，正是因為我們無法認識到、或不願意接收到不同意見者的聲音。
從而，政府在言論自由上應該扮演的角色，不是管制入口或限制言論，而是提供更多正確的資訊，甚至要「深入不同陣營」，突破資訊取得的盲點，將客觀的訊息散布到各個社群中。唯有當公民可以從不同角度來思考，民主審議才有意義。
除此之外，公民必須要有「免於匱乏」的自由，才有餘力去關心公共議題，參與公共事務。
桑思汀在美國憲法的既有限制下，以小羅斯福總統於二次大戰結束前發表的國情咨文為基礎，提出美國有所謂的「第二權利清單」（Second Bill of Rights），當中包含了現今聯合國《經濟、社會、文化權利國際公約》的大部分內涵。這些權利雖然尚未寫入美國憲法，因而經常被批評不屬於「憲法上保障的權利」（constitutional rights），但桑思汀認為它們已然構成美國憲法對於人民的重要承諾。這些社會安全（security）的承諾，提供共和體制的公民得以積極行使政治權利的條件。桑思汀認為既然這些權利儼然成為美國之所以可以構成一個憲政共同體的重要權利，聯邦最高法院在解釋憲法時，就必須將這些「構成性權利」（constitutive rights）納入考量。
然而，具體而言，這些權利要如何落實？教育、工作、住宅、醫療這些都要花費國家資源，但預算是有上限的。如果每一個項目都要增加，那預算從哪裏來？不斷加稅或是舉債，終會有竭澤而漁的一天。要經營一個國家，除了要有願景，也必須要有手段。桑思汀之所以認為司法者應該盡量尊重民主過程的結論，就在於這個民主過程必須是審慎的、公民參與的，還必須是理性的。「理性行政」是公民共和體制中最重要的支柱之一。成本效益分析便是他標舉出來最重要的一項「理性行政」工具。
桑思汀認為人類社會對於很多風險都有過度恐懼的傾向，他認為成本效益分析的優點在於克服「第一系統」（快思）常發生的謬誤，避免受限於「既有資訊的思考捷徑」（availability heuristic）。從政府運作的角度來看，唯有盡量減低決策過程中的各種決策謬誤，才能提高理性行政的品質。
成本效益分析無可避免會處理到「無法量化」的部分，但是這套管制工具的核心概念：損益平衡，卻又必須建立在共同量度的單位上。因此，「不可共量性」（incommensurability）就成為當代管制國家最棘手的難題。傳統的成本效益分析方法是以「願付價格法」（willingness-to-pay）做為貨幣化的基礎，但是隨着認知心理學的發展，社會科學家發現用不同的方式去詢問一般民眾某件事情的代價是多少，往往會得到不同的答案。如此一來，整體的損失或利益就會被這種心理機制扭曲，無法呈現出較為客觀的數值。桑思汀認為政策制定者在進行成本效益分析時，必須校準這些偏誤（bias）。
成本效益分析不是為了官僚行政而存在，最終的目的在於促進民眾的福祉。但幸福與否是很主觀的認定，很多國家的施政者都認為自己已經盡可能滿足各種指數（如GDP）的要求，為什麼人民還是不滿？為了避免再度落入「指數」的窠臼，桑思汀特別指出「幸福」或「福祉」必須以培養人民的「基本能力」（capability）為核心，賦予人民創造生活意義的能力。
除了政治平等、公民資格的賦權和民主過程的理性審議，桑思汀提出的公民共和主義還有一項重要支柱：實用主義下的政治合意（political agreement through pragmatism）。當代政治理論受到多元主義的影響，認為共識幾乎是不可能，公共善（public good）是神話，政治到最後只剩下利益團體以各自的私利來競逐，民主的意義縮減為選舉，勝者為王，贏者全拿。受到這種「利益團體政治」支配的民主社會，遇到重大衝突爭端只能比拳頭大小，沒有妥協或溝通的空間。
桑思汀認為這種政治徒然讓人民更極端化，無法彰顯共和價值，更不可能讓每個人成為自己真正想要成為的人。他相信政治衝突還是可以透過溝通與審議來解決。首先，必須避免以完全無法相容的各種大理論做為討論出發點，要解決問題就得先從具體的問題來談，才有可能取得各方同意，此即「不完全理論化合意」（incompletely theorized agreement）。
同性伴侶是否應該享有結婚權？動物是否和人類一樣屬於權利主體？富國是否應該加入國際公約減緩全球暖化效應？國家可否要求宗教團體尊重性別平等？這些都是當代社會的重大爭議。可能無法獲得完美解方，但桑思汀認為多少可以從法律爭點開始，逐步釐清問題。
桑思汀提出的分析往往都是從「最小方案」開始，慢慢開展出更具有野心的改革措施。能夠走到哪一步，要看全體社會成員的合意程度到哪裏。他相信，今日的進步必須建立在昨日的共識上，未來的改革也必須來自今日的審思溝通。他提出的「新進步主義」嘗試運用自由市場的機制來改善政府管制的手段，拒絕直接用「管控」（command and control）或全面禁止的方式來威嚇人民。這和他所提倡的「推力」是一體兩面。其目的就在於人民必須自己參與公共生活的形成，不能一味仰賴政府的管理。唯有自己參與，才會真正把這個政治社群當成自己的，漸漸形成民主共同體的認同。
在參與的過程中，也將逐漸發現民主就是不斷折衝。折衝權衡（trimming）並非只有「妥協」的意涵，還有「保存雙方優點」的意義。單純的妥協可能會讓人對民主失望，覺得又是和稀泥。但是聆聽彼此的聲音，在達成共識的前提下，保留彼此主張的核心，讓彼此都能夠接受這樣的主張，民主社會才能往前更進一步。這就是公民共和體制的最終目的。我們都在同一艘船上，這艘船不可能一會兒往東，一會兒往西。雖然這艘船可能有許多缺陷，但我們必須在航行的過程中，繼續改造這艘大船，讓它能夠朝向我們共同想望的方向前進。
奧巴馬提名桑思汀擔任資訊及管制事務辦公室主任後，《華爾街日報》稱他為奧巴馬政府的管制沙皇。在國會行使同意權期間，福斯電視的政治脫口秀主持人格倫．貝克（Glenn Beck）展開無情的攻擊，連續四十幾天在節目中抨擊他，形容桑思汀是「美國最危險的人」，因為他「主張」亂倫合憲、牧場的馬可以告飼主、國家可以管天主教是否任命女性主教、美國應該為了全球暖化付一大筆錢給窮國，而且他不只要管人民的外在行為，還要管人民怎麼做選擇。
在具有劃時代意義的布朗案經過整整六十年後，2014年密蘇里州的佛格森發生警察槍殺手無寸鐵的十八歲非裔年輕人麥可．布朗（Michael Brown），引發各地大規模抗議。佛格森當地宣布進入宵禁，州長還調動國民兵維持治安。從馬修爾大法官到奧巴馬總統，非裔美國人的政治地位看似提升了許多，但種族衝突仍在。
人們總是喜歡革命帶來的時代創造感，但當革命時刻消散後，是否能夠登時通往美好的新天地，答案似乎不言而喻。
在極端衝突的年代，閱讀桑思汀的《剪裁歧見：訂作民主社會的共識》或許可以讓我們想起17世紀英國共和主義者哈靈頓（James Harrington）所描述的「海洋國」（Oceana），理解如何透過對於政治美德的追求，對於人類行為的深邃了解，在航行的海面上重新打造一個具有共和精神的國家，讓人民得以追求真正的自由（libertas）。
（本文為衛城出版《剪裁歧見：訂作民主社會的共識》導讀摘要，完整版請閱本書。）
（黃丞儀，中央研究院法律學研究所副研究員）
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