經過三年多極為漫長的調查工作，律政司終於在眾人期待已久之下，向前行政長官曾蔭權提出兩項刑事檢控。略為出人意表的是，雖然很多人認為曾蔭權公開承認或被披露的事實幾近貪污，但律政司提出檢控的罪名竟然只是「公職人員行為失當」罪，而非《防止賄賂條例》下之任何一項刑事罪行。究竟兩者之分別在哪裏？為何律政司要選擇以「行為失當罪」提出檢控？
首先我們要理解《防止賄賂條例》包含了三類犯罪行為：一、收受利益；二、賄賂；及三、財富與收入不相稱。簡單來說，收受利益罪是任何公職人員未得許可下而索取或接受任何利益，即屬犯罪。這類罪行在法例下分別由《防止賄賂條例》第三條和第八條所處理。賄賂罪則是若有人給予公職人員利益作為後者行為之誘因或報酬，即屬犯罪。這類罪行由條例下第四和第五條所規範。最後，財富與收入不相稱，簡單而言就是，假若你的生活方式和財富並非你的收入可以支持到的，而又缺乏合理解釋，即屬犯罪。此罪行則由條例中的第十條處理。
由此可見，這三類罪所需的舉證及所計對的行為皆相當不同。收受利益罪只需要證明公職人員接受了利益；賄賂罪則必須證明有傳統的賄賂行為；而財富與收入不相稱罪則只在於被告的財富和生活方式是否由他的收入可以支持及解釋。
另一方面，《防止賄賂條例》在訂立時並不適用於殖民地時代的港督。因此，在法例下公職人員之界定並不包括港督在內。回歸後自然同樣地，這條法例亦不適用於行政長官。這情況當然不理想，亦不符合法治精神。在《基本法》下，行政長官沒有任何法律上之特權或豁免權，原則上所有罪行皆適用於行政長官，那為何單單在貪污行為上他卻可以超然於法律之外？
故此，在泛民主派不斷催逼下，曾蔭權終於在2007年爭取連任時許下承諾，檢視《防止賄賂條例》的涵蓋面。亦因如此，特區政府才於2008年提出修訂議案，修訂《防止賄賂條例》之第四、五及十條；換言之，便是把賄賂罪和財富與收入不相稱罪之適用範圍擴大至行政長官。但當時雖然受到泛民主派的極力批評，但特區政府仍然堅拒把行政長官之行為納入收受利益罪涵蓋範圍內。也因如此，曾蔭權的豪華生活、乘坐私人飛機、豪華游艇等等行為，均不能構成《防止賄賂條例》下之罪行而無法起訴。
「行為失當」不是「次等」罪行
「公職人員行為失當」罪是一項普通法罪行，其重點只要公職人員之行為違反職責所在，不符合公眾期望和要求便可以入罪。由此可見，其舉證責任與《防止賄賂條例》下之賄賂罪有一段距離。換言之，「行為失當」不一定代表貪污行為，無論在舉證責任和入罪機會上，均比以《防止賄賂條例》下之賄賂罪提出檢控來得容易。但這並不代表「行為失當罪」是一種「次等」罪行。在處理這項罪行時，法庭會審視被告之公職權責為何、失信於社會之程度為何、他有否因此而得到某些利益、而該等利益價值為何等等。從許仕仁一案，大家可以看到「行為失當」罪也可被判多年監禁，因此律政司以「行為失當」罪提出檢控，用以取代《防止賄賂條例》下之任何一項罪行，相信也有其特別考量或難言之隱，所以不應簡單地被視為不恰當之決定。
可惜的是，無論這次檢控成功與否，特區一向清廉之美譽已被許仕仁一案，以及這宗檢控嚴重損害。唯一令人覺得稍為慶幸的，是在這政治氣氛如此對立、社會氣氛如此撕裂的情況下，法治精神仍然得以彰顯，也可以說是不幸中之大幸！
展望將來，我們當然強烈要求梁振英早日落實他參選行政長官時承諾修訂《防止賄賂條例》及2012年李國能大法官所領導之小組所提出的種種有關《防止賄賂條例》之修訂建議，早日令我們真正達到《基本法》第47條所規定的：「行政長官必須廉潔奉公、盡忠職守」之憲制目標！
（湯家驊，「民主思路」召集人，立法會前議員）