評論｜陳文敏 、布穎琪：一國兩制下，國家憲法是否適用於香港？

【編者按】：關於中國憲法與香港基本法的關係，從去年開始爭議不絕於耳。中國國家主席習近平在去年十九大上提出，必須嚴格依照《中國憲法》和《基本法》來貫徹一國兩制、港人治港、高度自治方針，11月時任基本法委員會主任的李飛在香港出席基本法研討會時，又提出憲法是特區法律上的「根」和「源」。就在今年7月，中聯辦法律部部長王振民又在一個研討會上表示，回歸後香港的憲法秩序要根溯到國家憲法，「凡是基本法沒規定的，憲法的有關規定就自動適用香港」。一國兩制下，到底國家憲法與基本法是什麼關係？國家憲法全部都適用香港嗎？香港資深大律師陳文敏和布穎琪嘗試在此文中回答這個問題。本文英文版原發於8月6日《南華早報》，端傳媒獲作者授權，首發中文版。

近年，一些內地官員或本地人士談及「一國兩制」時，都似乎刻意忽略或迴避提及《中英聯合聲明》，彷彿《聯合聲明》從未存在或再沒有任何意義。由1842到1997年約150年間香港由英國管治，英國並將普通法制度和西方自由資本主義引進香港。至上世紀末，香港和內地實行兩套截然不同的法律、社會、政治及經濟制度和生活方式，這是不爭的歷史事實。

正正由於這歷史原因和兩個制度的區別，中英雙方於1982年起就香港前途問題展開長達兩年的談判，並於1984年達成和簽署中英《聯合聲明》。根據《聯合聲明》，英方同意於1997年後歸還香港，從而換取中方承諾維持香港原有的制度和生活方式不變，內地的社會主義制度和政策亦不會在香港實施。《聯合聲明》第3條詳列中英雙方協定1997年後中國對香港的基本方針政策，《聯合聲明》附件1更以14章節進一步詳細闡釋這些基本方針政策，並清楚指出這些基本方針政策將由基本法規定，以及保證它們將維持50年不變。其後中方制定《基本法》，落實《聯合聲明》內中英兩國同意對香港在一國兩制下的具體政策，並將這些基本方針政策寫進《基本法》內。

近日，有些人士指出，《中華人民共和國憲法》在香港適用。我們認為，在討論《中國憲法》和《基本法》的關係時，必須考慮上述訂立《基本法》的歷史背景。

中國憲法不適用香港的法律依據

無疑，《基本法》是根據《中國憲法》第31條而訂立的。可是，中國政府在制定《基本法》時並非完全不受限制。事實上，《基本法》的內容基本上來自《聯合聲明》， 有些《基本法》的條文甚至是一字不漏從《聯合聲明》抄過去。《聯合聲明》內最重要的承諾是在內地實行的社會主義制度及社會主義政策不會在香港實施，這承諾本身已違背《中國憲法》的基本條文及原則，因為根據《中國憲法》，中華人民共和國是實行社會主義和人民民主專政。當時，國家解決這個基本矛盾的方法，是引用 《中國憲法》第31條。該條文訂明: 「國家在必要時得設立特別行政區。」而根據該條文:「在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。」

因此，基於《中國憲法》第31條，《中國憲法》內的序言和第1章(總綱)內所有關乎實施社會主義制度及政策的條文，均不適用於香港；這亦解釋了為何全國人大在制定《基本法》時需要同時通過另一項決議，清楚説明香港特別行政區是根據《中國憲法》第31條成立，即使《基本法》的條文有違中國憲法仍然是合憲的，亦因為第31條，憲法的其他條文可以不適用於香港。換言之，中國憲法的條文不適用於香港的法律依據是來自中國憲法第31條而非基於《基本法》。

當時內地的領導人和學者亦同意這觀點，包括時任人大委員長彭真。在一份最近被英國國家檔案局銷密的文件中，紀錄了彭真當年的一段演辭，他直接了當地說：「《基本法》是否違憲？哪條《中國憲法》條文適用？第31條賦予人大成立特別行政區的權力。除此之外，所有憲法條文均在中國國內實施，但對你們（香港特別行政區）而言，則只有第31條適用。我們在國內實行社會主義，但香港特別行政區實施資本主義，並會維持其資本主義制度。」

憲法與基本法相抵觸須以基本法為依歸

《中國憲法》由序言及4個章節組成。以上已提到，在序言及第1章（總綱）內有關堅持社會主義和人民民主專政的條文在香港並不適用。第2章羅列中國公民的基本權利和義務，這些條文並不會在港適用，因為本港居民的基本權利和義務均由《基本法》所保障。而實際上，若它們在港適用，將會帶來複雜的問題，例如，本港法院對這些條文有沒有解釋權？由香港法院銓䆁中國憲法似乎非《基本法》的原意。

《中國憲法》第3章闡述全國人民代表大會、國家主席、國務院及中央軍事委員會的組成； 第4章闡述國旗、國徽、國歌及首都的規定。這些條文在某一層面可說是適用於香港，因為它們所涵蓋的是國家的管理架構，代表了「一國」的概念，但所謂適用亦只限於這一層面。相反地，憲法內關於國家機構的權力，在涉及香港事務時，行使這些權力時便會受制於香港《基本法》，因為根據《中國憲法》第31條，特別行政區內實行的制度和法律由全國人大以法律規定，這特定的法律即《基本法》，即使《基本法》的條文和《中國憲法》相抵觸，仍是以《基本法》為準。根據這觀點，不單《中國憲法》內與香港《基本法》相違背的條文均不適用於香港特別行政區，而且若某一事項受香港《基本法》規管，便須以《基本法》為依歸，《中國憲法》亦不適用。正如前文所述，這並非基於《基本法》的規定，而是基於《中國憲法》第31條的內容及效力。

就此問題，亦不得不提《基本法》本身也是國家法律，有規範國家機構的效力，任何國家機構均須遵守《基本法》，按《基本法》的本子辦事，這是基本的法治原則，國家亦從沒主張任何國家機構有權違反國家的法律。

不獲基本法授權的人大釋法效力成疑

最後，也一提人大常委會對《基本法》的解釋權及其有關香港之決定。由政治機構行使解䆁法律的權力，這是和普通法制度相悖的，但人大常委會解釋《基本法》的權力是由《基本法》明文賦予，因此我們必須接受其合憲性。可是，對於人大常委會就《基本法》釋法後所作的相關決定的法律依據便非那樣清晣，例如何時在香港實行全民普選的決定，這決定並非䆁法，但仍勉強可以理解為對五步曲釋法的延伸部分，因而尚算是獲《基本法》授權而屬合憲。至於人大常委會的其他決定，例如人大常委會最近就「一地兩檢」的決定，並不是源於人大常委會就《基本法》條文的解釋，亦與任何《基本法》條文的解釋無關。根據《中國憲法》第31條，除非該等人大常委會決定和香港的外交事務和防務有關，它們在本港並無法律效力。更何況這決定明顯違反《基本法》的相關條文，該決定在香港的法律效力便更成疑。

(陳文敏教授為名譽資深大律師，和布颖琪大律師均為香港大律師公會執行委員會委員，並分別為公會轄下憲法及人權事務委員會副主席和主席)