黎班：大法官金斯伯格逝世，共和黨和民主黨都有哪些選擇？

當地時間9月18日晚間，美國最高法院披露大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）過世的消息。舉國譁然。這不僅僅是因為金斯伯格已經成為了近年來自由派的偶像，更重要的原因是因為美國最高法院大法官有任期終生制的保障，且其任命極富政治性。

兩年前卡瓦諾（Brett Kavanaugh）極具爭議性的任命讓我們看到，大法官任命已經成為近年司法政治的攻防焦點。在特朗普（川普）總統選舉不算非常順利的情形下，這種政治化的任命攻防引起了自由派的擔憂：特朗普如果在選舉前甚或是在看守期間（選舉結果出爐到下任總統與參議員就職）強推大法官人選，那有什麼制衡方式？特別是，現在共和黨參院多數領袖麥康諾（Mitch McConnell）已經公開宣佈他會讓特朗普推的大法官人選得到聽證與同意任命的機會。

2016年，斯卡利亞（Antonin Gregory Scalia）大法官逝世，時值任期最後一年的奧巴馬（歐巴馬）總統提名加蘭（Merrick Garland）為大法官，卻被麥康諾以「選舉年不宜同意大法官」為由杯葛，這與其如今的態度大相徑庭。麥康諾的前後不一致讓許多自由派非常惱火與緊張。

美國憲政危機看起來一觸即發。但這倒也不是美國最高法院第一次面臨政治危機。將近一百年前，最高法院也面臨過一次巨大的政治危機。而那時白宮與最高法院的互動，也許會變成政治走向的某種提示。

小羅斯福總統的改革企圖

如同前文所述，大法官任命的政治化，跟1970年代後美國保守派想要搶回政策議題主導權有關。而大法官在美國政治中之所以扮演如此重要的角色，是因為大法官沒有任期限制。試想一個職位可以在位30多年，又可以把關各種政策決定，這種職位的人選比起任何一次選舉都還要能形塑美國的國家政策。

放眼全世界，沒有哪個民主國家的大法官享有如同美國大法官如此不受制約的政策權力。有的國家用任期制度，而有的國家用強制退休年齡，來限縮司法權。就美國而言，終身任期制從十八世紀末開始施行，到了二十世紀初終於受到挑戰。

挑戰這個制度的不是別人，正是美國史上最受推崇的富蘭克林·羅斯福（Franklin Delano Roosevelt，「小羅斯福」）總統。

羅斯福選上總統的時刻，美國正歷經金融危機與非常嚴重的衰退。他推行的新政（New Deal）希望藉由強化勞工權益、擴大政府投資等手段來達到經濟復甦。無奈的是，這些新政措施常常被最高法院阻攔。當時保守的大法官們總是用「契約自由國家無權干涉」等理由判各種新政措施違憲，舉凡最低薪資、最高工時、工會團體協約等等的立法，通通被最高法院打回票。

屢屢在最高法院吃敗仗的羅斯福決定要提一個法案來制衡保守的最高法院。法案的內容包括在最高法院的九個法官中，每一個超過七十歲的法官就必須要有一個年輕的陪席法官參與審議、判決，而這些年輕的陪席法官就由當時在任的總統提名任命，最後再規定陪席法官人數不得超過六人。以當時的情況來說，如果這個法案通過了，小羅斯福可以直接補上六個人並且在法院獲得10-5的優勢。

這一法案一開始獲得廣泛的支持，但其中一位保守派大法官Owen Roberts意識到最高法院面臨的制度性危機後，及時地轉向支持新政，而化解了憲政危機。從後見之明來看，這次危機的化解並沒有解決根本的制度性問題即始終過長的最高法院大法官任期，再加上美國司法體制發展了兩百多年後已經取得非常獨立的地位，這兩者加在一起就是大法官的權力變得非常巨大。而這巨大的權力往往就成為兩黨政治攻防的焦點。

後續的改革倡議

總體來說，小羅斯福的法案在提出後並沒有得到足夠多的民意支持，而在法院放行了新政措施後，其法案的支持度又繼續下降，最後這個提案甚至沒有辦法離開參議院的法律委員會。

但針對美國大法官任期的學術討論從來沒少過。支持為大法官加上任期限制的理由主要有幾點。一，從18世紀末以來，每位大法官在任時間從平均11年變成了23年，而大法官退休年齡從60多歲變成了接近80歲；二、在大法官越來越長壽的情況下，以往平均每一年半就會有一個大法官位子出缺，而到了20世紀末，變成平均要三年半才會有一個大法官出缺。這樣會讓大法官對於民意的反映更為遲鈍，進而傷害民主過程與法院的正當性。

對於這種改革提議，反對者所持的理由，主要是終身任期可以較為有效地保障司法獨立，以及從保守主義的立場來說，大法官的長任期保障可以說是代表了過往的民意。但針對司法獨立來說，沒有任何證據顯示採行強制退休的民主國家有司法不獨立的問題。比如英國在十八世紀初採行終身任期保障，在二十世紀中引入了強制退休制度，沒有證據顯示英國的司法獨立有受到戕害。

以司法權作為制衡行政與立法權的手段，聽起來似乎很吸引人，但這無疑會加深司法權與行政、立法之間的緊張關係，進而常常製造政治與正當性危機。

不過，在當今美國黨派化的政治氛圍下，共和黨主要的盤算並不是法院的正當性。說穿了，其在乎的是能否在接下來大選結果不明朗的情況下，獲取最多政治利益。

共和黨的政治盤算

此次金斯伯格逝世造成的大法官空缺，距離總統與參院選舉非常近。而總統與參院結果又很有可能是民主黨翻盤變天。在這樣的情況下，由總統提名、參院同意後任命的大法官就成為兩黨影響深遠的一次政治對決。我們可以用簡單的賽局來設想共和黨可能的策略。

現時，共和黨有兩條路可以選，第一條是在選舉前加速通過提名與任命，第二條路是等待選舉結果。

而選舉結果則四種可能性，一是民主黨拿下參院跟總統；二是民主黨拿下總統但沒拿下參院，三是民主黨沒拿下總統但拿下參院；四是民主黨在總統跟參院全輸。

民主黨沒拿下總統但拿下參院的可能性太低，可以暫不討論（註）。所以現時的可能性，無非是三種選舉結果下，兩種提名方式的區別：即共和黨在選前就提名強推大法官，或等待選舉結果後勝利的政黨提名大法官。這就有可能有三種情境，但大部分情況下，結局都會是一個保守派法院——除非民主黨同時拿下總統和參議院，並且參考小羅斯福的手段推行新的法案改革最高法院。這意味着共和黨現在很有可能強推新的大法官人選以實現最大利益。

情境一：民主黨同時輸掉參院與總統。

先假設民主黨同時輸了總統與參議院。這種情況下，無論共和黨是否現在提名任命大法官，都對法院組成不會有太大差別。保守派可以獲得一個6比3的高度優勢，再加上自由派的Breyer法官也已經82歲，難保不會在未來的四年又給共和黨一個機會把大法官位子佔好佔滿。當然，假如共和黨繼續握有總統與參院多數，那麼他們可以等到選舉結束後再任命大法官，也肯定可以任命一個更為保守的大法官。在這種情況下，等到選舉後再任命會是一個比較好的選擇。但在民主黨全敗的情境下，選舉前後任命大法官並沒有太大的差異。

情境二：民主黨同時贏得總統與參議院。

如果民主黨獲得總統位置與參議院多數，那共和黨現在通過大法官就會引發民主黨的全面反撲。獲得民意授權的民主黨很可能會採取小羅斯福類似的法案並且在參眾兩院的人數優勢下過關，假設民主黨採取羅斯福的法案，那麼現任大法官中，保守派的Thomas與Alito都已經年過70，自由派的Breyer也82歲。民主黨可以補提名3個自由派大法官，加上原本就在法官席上的Kagan、Sotomayor與Breyer，自由派可以有六席大法官。同時，保守派有Gorsuch、Kavanagh、Alito、Thomas，Roberts以及特朗普提名的新保守派大法官。這會造成6比6的「僵局法院」，對於民主黨來說並沒有全贏，但對於目前人數稍為佔優的保守派來說會是一次挫敗。

所以，就算民主黨拿下總統與參議院，共和黨仍然不會有太重大的損失——甚至就算現在不提名新的大法官也是如此，因為過世的是自由派的金斯伯格，即便民主黨主導大法官任命，仍然無法改變法院的組成。也就是法院仍然會是如同今天一樣，在很多判決都是5-4的情形下，首席法官Roberts看風向選邊站。假設未來是民主黨拿下總統與參議院，那麼共和黨現在不提名新的大法官會是更好的選擇，因為這樣可以很大程度地避免自由派全面反撲並採取小羅斯福的策略——如果自由派開始改革最高法院人事組成的話，共和黨/保守派就會在法院組成上失去維持已久的些微優勢。

情況三：民主黨贏了總統但沒贏參院

如果民主黨只拿下了總統而沒有拿下參議院，那狀況就變得比較複雜。在這樣的情況下，無論如何自由派都沒有機會翻轉法院組成，背後的主要原因是民主黨缺乏參院多數而無法採取小羅斯福的策略。在這樣的狀況下，如果特朗普沒有提名並通過大法官，那此時他們會得到一個跟現在差不多的法院組成，而且由於民主黨要考量到共和黨控制的參院而不能提名過於自由派的法官，他們頂多就只能得到一個中間偏左的法官。

最重要的是，在這劇本中，共和黨有非常大的動機要在此時快速把金斯伯格的空缺填上，因為民主黨並沒有足夠力量全面反撲，共和黨又可以讓保守派在法院中獲得穩定的6比3優勢。這樣一來，保守派可以對民主黨政府有更多的制約。然而這樣的後果是，大眾對法院體制的不信任變得更高，白宮、國會與法院間的關係會變得更為緊張。

簡單來說，由於現在是在共和黨控制總統與參院的情況下空出了一個自由派的席位，共和黨/保守派就站在一個非常有利的策略位置。

如果共和黨快速填上這個大法官席位，即使民主黨在選舉中大獲全勝，共和黨最差的情況也就是獲得一個僵局法院。而如果民主黨沒辦法拿下參院，那他們還可以獲得一個保守派高度優勢的法院。在現在的選舉預測下，最有可能發生的劇本正是民主黨獲得總統但差一、二席成為參院多數。在這樣的前景預估下，共和黨很有可能會不計政治後果強推大法官任命。

要注意的是，這裏並沒有考慮民主黨如果使用了比小羅斯福還要更激進的改革手段，會發生什麼事。比如，如果民主黨的改革手段要求任何在位超過十五年的法官都需要一位陪席法官（這樣的話會讓首席法官Roberts也有一個陪席，讓整個法院組成變成6-7自由派優勢）甚至是引入強制退休制度，那麼自由派就可以在最高法院中獲得多數。這個闡述也沒有考量到大法官們可能的策略，當年小羅斯福的法案沒成功的原因正是因為有法官改變立場。未來也難保不會有保守派法官為了維持法院的聲望與民眾對於法院的信任而選擇退休讓民主黨總統馬上有機會提名大法官以維持法院組成的平衡。

更重要的是，我們還沒考慮到如果共和黨執意把保守派大法官放上位，會不會反而增加民主黨支持者的熱情而讓共和黨在參院敗北的可能性增加。這些不確定因素讓我們無法篤定說共和黨會不會執意要推一個保守派大法官取代金斯伯格的空缺。

另一個增加不確定性的因素是，共和黨參議員是否全部都願意支持麥康諾這樣的政治盤算？這個週末，共和黨參議員穆考斯基（Lisa Murkowski）跟柯林斯（Susan Collins）已經表態不願意支持麥康諾在選舉前通過大法官任命。而長期的川普批評者羅姆尼（Mitt Romney）也很有可能在這議題上繼續反對川普。而按照現在的參議院組成，麥康諾在這議題上只能掉4票，如果再有任何一個選情告急的參議員反對麥康諾的話，他的計劃就會泡湯。

最新的消息是，特朗普會提名一個女性大法官候選人，其中最有可能的是第七巡迴上訴法院的巴瑞特（Amy Coney Barrett）以及第十一巡迴上訴法院的拉瓜亞（Barbara Lagoa），其中巴瑞特是天主教徒而拉瓜亞則是在古巴裔後代，他們的政治立場都相對保守。在司法判決上，巴瑞特支持限縮婦女的墮胎權，而拉瓜亞則在最近的一份判決中同意佛羅里達州可以繼續限縮有犯罪紀錄者的投票權。這些判決所透露出的立場都與特朗普以及共和黨想要傳遞的保守派價值相符。

不論如何，未來幾年，最高法院都會成為美國的一大政治焦點。特朗普許多針對移民、難民禁令的訴訟終於打到了最高法院，而爭議許久的墮胎權議題也有不少訴訟案挑戰。大法官任命的黨派化與政治化可能只會繼續惡化下去。

（黎班，在法學院與政治系打混的不成熟研究者，專注於中國政治與美國政治）

註：根據538網的選舉預測模型，民主黨獲得參院多數的機率是57%，民主黨贏總統選舉的機會是77%。但由於兩個選舉並非獨立事件而是高度相關事件，所以民主黨獲得參院多數同時又贏總統選舉的機會不是44% (57%乘以77%)。因為我們很難想像如果民主黨拿下了佐治亞州（喬治亞州）參議員還輸了總統大選，也就是說，在民主黨獲得參議院的前提下，民主黨拿下總統的機率可能接近100%。也就是說，民主黨同時獲得總統與參議院控制權的機率要更接近57%。