桑思汀有两个非裔美国人老板，两位都是美国史上的第一人。第一位是美国宪法史上第一位非裔大法官马修尔（Thurgood Marshall）。第二位是美国政治史上第一位非裔总统奧巴马（Barack Obama）。这两位非裔美国领袖一前一后、相互辉映的宪法志业与政治愿景，交迭出桑思汀最重要的学术贡献和现世关怀。
马修尔原本是一名黑人律师，他领导“全国有色人种协进会”在1954年打赢知名的布朗案，废弃了联邦最高法院长久以来容许种族隔离的“隔离但平等”（separate but equal）原则。马修尔律师因此成为黑人民权运动的精神领袖，在1967年由约翰逊总统提名为联邦最高法院的大法官。桑思汀自哈佛法学院毕业后，来年（1979）即担任马修尔大法官的助理。
在一篇纪念马修尔的文章中，桑思汀挑战一般理解，认为马修尔并非“主张一切都必须平等”的平等主义者。虽然马修尔是拆解“隔离但平等”的主要旗手，甚至后来形同“种族平等”的化身，但是马修尔大法官的平等观并非要求形式上的结果平等，而是着重在发展机会的平等。因此，他格外重视教育的功能，在判决书和不同意见书中不断强调，教育关系到一个孩子所接受的信息和理念，进而影响下一代的世界观和政治意见。马修尔大法官反对任何可能创造出“世袭阶级”（caste）的制度。在他看来，种族歧视或性别歧视最大的问题就在于，这种制度下的教育将创造“永远不能翻身”的阶级。所以他也支持“保障名额”这种“积极矫正措施”（affirmative action），以弥补历史上基于种族或性别等因素造成的差异。
桑思汀在七○年代的最后一年担任这位非裔大法官的助理，残酷地见证了马修尔律师赢得布朗案的那个时代逐渐消逝。布朗案五十周年纪念的时候，桑思汀在《纽约客》杂志写了一篇长篇书评，讨论“布朗案”恐怕未如人们想象那么重要。其中提到马修尔大法官多年后回忆，当布朗案的第一宗判决（1954）作成时，他觉得自己是全世界最聪明的律师，居然可以推倒美国联邦最高法院筑起的“种族隔离”高墙。然而，来年联邦最高法院在布朗案的第二宗判决（1955）指出：政府应采取“尽其可能审慎的速度”（with all deliberate speed）进行种族融合。马修尔说：“忽然间我觉得我是全美国最笨的黑鬼。他们什么都没有给我们，只叫我们自己想办法。”桑思汀回忆马修尔大法官经常说：“经过这么多年，我终于知道‘尽其可能审慎的速度’，就是说‘慢慢来’。”
然而，不管再怎么慢，世界终究是会改变的。2008年秋天，奥巴马成为第一位非裔美国总统。在他公布的“政府重要职位交接名单”中，桑思汀名列白宫预算管理局底下的信息及管制事务办公室主任。这个职位看起来不太起眼，负责统整行政部门所有的法规，监督各部会在提出管制政策时进行成本效益分析。此时，桑思汀已经是著作等身的重量级法律学者，出版了数量极为惊人的期刊论文和专书。他和经济学家塞勒（Richard Thaler）共同提出的“推力”理论，更广获美国和欧洲政府重视。根据2007年的统计，他还是美国法学界引用次数最高的学者，在分析美国法学界的研究网络时，学者认为美国法学界的“六度关系”是以桑思汀为中心辐射出去，换言之他就是当代美国法学界的核心人物。
美国夙负盛名的政论杂志《新共和》在2011年刊出一篇封面文章提到，奥巴马在哈佛法学院念书时最景仰的学者是宪法权威崔博（Lawrence Tribe），并在以严苛著名的崔博手下当了两年研究助理，获得崔博称赞为“最神奇的研究助理”。崔博延续了布朗案的时代精神，非常排斥美国宪法传统中的“司法自制”，批评这是一个矛盾词，因为什么时候司法要“自制”仍旧是司法者在决定。崔博教授认为，法院该做的就是尽其本分，于当代社会争议中推展正义的概念。法院的功能就是在保障民主政治底下的少数弱势，因为弱势者在投票过程中永远不可能赢过社会多数成员。
相对于此，桑思汀在1996年《哈佛法学评论》的年度论文中评析前一年度联邦最高法院判决，提出“司法最小主义”（judicial minimalism）的主张，认为大法官们在重大争议案件应该做出“窄而浅”（narrow and shallow）的判决，避免采取特定的大理论来作成划时代的判决。
不同于马修尔律师或崔博教授，桑思汀认为法院应该将重大争议留给具有审议思辨（deliberation）功能的民主过程来决定，而非径自取代政治部门做出判断。在价值多元分歧的社会中，一方认定的“弱势”，或许在另一方眼中根本就不算弱势。
司法者若是自行认定谁是弱势，谁应该受到保障，因而推翻民主过程做出的决定，恐怕正落实了保守派对于联邦最高法院的批评：由九位独裁者统治美国。美国政治评论者认为，从奧巴马任命的大法官多属中间温和派来看，桑思汀对奧巴马的影响恐怕远甚于当年他最景仰的崔博教授。
事实上，桑思汀和崔博分属不同世代的美国宪法学者。崔博一辈子都在捍卫那个“曾经做出布朗案判决”的司法积极主义。但是这股风潮到1980年代有了重大逆转。保守派法学家结合主张市场自由的经济学家，在里根政府时期跃登政治舞台，不但大力推行解除管制的经济政策，更创造出许多新的宪法理论来论证这些政策合乎宪法要求。其中最重要的就是“原旨主义”（originalism）。他们主张法院在解释宪法时，不能逸脱制宪者原意，因为如果各个时代的大法官可以依照各自的价值取向去解释宪法，或如崔博那样自命为弱势保护者去“推展正义”（advancement of justice），不啻于取代制宪者，造成美国民主严重倾斜，破坏立宪主义的精神。
这一波宪法运动被桑思汀形容成“法袍下的激进分子”（radicals in
robe）。他们企图以制宪者的“死人之手”来大幅限缩司法者在当代民主扮演的角色，最终目的在于：摧毁小罗斯福总统所推动的“新政”（New
Deal）。
这些“原旨主义”者认为新政时期过度扩张政府权力，创造了许多宪法上所不承认的独立管制机关（independent agency），并且利用跨州贸易条款（interstate commerce clause）扩大联邦的管制权力，这些都不是制宪者所允许的。
桑思汀横跨35年以上的学术生涯就是在“避免重蹈司法积极主义的泥淖”的前提下，以更深刻且广阔的论述来响应这股保守势力，确保马修尔大法官和小罗斯福总统创造的政治遗产能够在二十一世纪获得新生。
桑思汀的“公民共和主义”
首先，他反对原旨主义者所谓“保持现状”或“中立性”的主张，他认为所有的现状都是在特定的制度和规则限制下形成的，因此那些主张解释宪法要维持中立性的，基本上都是在保障既得利益者的权利。但他不像马修尔或崔博那样把焦点摆在法院，他认为政治的民主过程才是最重要的。因此，同样回溯到美国制宪者的文献，他爬梳整理出“公民共和主义”（civic republicanism）做为核心主张。
桑思汀认为，对于这些制宪者而言，要维持共和体制于不坠，最重要的是让每个公民都有能力参与到公共讨论，经过审慎思辨的政治讨论，才能确保共和国的决策符合公共价值，不致伤害内部成员的权益，进而淬发公民对于共和国的认同与向心力。
如同马修尔大法官重视教育可以改变社会的功能，桑思汀的“公民共和主义”特别强调“公民资格”（citizenship）的涵养赋权。公民必须获得充分的信息才能在民主过程中做出正确的政治判断。但是，信息并非永远都反映真实。我们往往无法察觉到自身的认识是否受限于特定立场，毕竟我们只知道“我们所知道”的事情，而且往往只喜欢听到“我们喜欢听到”的意见。因此现代社会之所以会愈趋两极化，正是因为我们无法认识到、或不愿意接收到不同意见者的声音。
从而，政府在言论自由上应该扮演的角色，不是管制入口或限制言论，而是提供更多正确的信息，甚至要“深入不同阵营”，突破信息取得的盲点，将客观的讯息散布到各个社群中。唯有当公民可以从不同角度来思考，民主审议才有意义。
除此之外，公民必须要有“免于匮乏”的自由，才有余力去关心公共议题，参与公共事务。
桑思汀在美国宪法的既有限制下，以小罗斯福总统于二次大战结束前发表的国情咨文为基础，提出美国有所谓的“第二权利清单”（Second Bill of Rights），当中包含了现今联合国《经济、社会、文化权利国际公约》的大部分内涵。这些权利虽然尚未写入美国宪法，因而经常被批评不属于“宪法上保障的权利”（constitutional rights），但桑思汀认为它们已然构成美国宪法对于人民的重要承诺。这些社会安全（security）的承诺，提供共和体制的公民得以积极行使政治权利的条件。桑思汀认为既然这些权利俨然成为美国之所以可以构成一个宪政共同体的重要权利，联邦最高法院在解释宪法时，就必须将这些“构成性权利”（constitutive rights）纳入考虑。
然而，具体而言，这些权利要如何落实？教育、工作、住宅、医疗这些都要花费国家资源，但预算是有上限的。如果每一个项目都要增加，那预算从哪里来？不断加税或是举债，终会有竭泽而渔的一天。要经营一个国家，除了要有愿景，也必须要有手段。桑思汀之所以认为司法者应该尽量尊重民主过程的结论，就在于这个民主过程必须是审慎的、公民参与的，还必须是理性的。“理性行政”是公民共和体制中最重要的支柱之一。成本效益分析便是他标举出来最重要的一项“理性行政”工具。
桑思汀认为人类社会对于很多风险都有过度恐惧的倾向，他认为成本效益分析的优点在于克服“第一系统”（快思）常发生的谬误，避免受限于“既有信息的思考快捷方式”（availability heuristic）。从政府运作的角度来看，唯有尽量减低决策过程中的各种决策谬误，才能提高理性行政的质量。
成本效益分析无可避免会处理到“无法量化”的部分，但是这套管制工具的核心概念：损益平衡，却又必须建立在共同量度的单位上。因此，“不可共量性”（incommensurability）就成为当代管制国家最棘手的难题。传统的成本效益分析方法是以“愿付价格法”（willingness-to-pay）做为货币化的基础，但是随着认知心理学的发展，社会科学家发现用不同的方式去询问一般民众某件事情的代价是多少，往往会得到不同的答案。如此一来，整体的损失或利益就会被这种心理机制扭曲，无法呈现出较为客观的数值。桑思汀认为政策制定者在进行成本效益分析时，必须校准这些偏误（bias）。
成本效益分析不是为了官僚行政而存在，最终的目的在于促进民众的福祉。但幸福与否是很主观的认定，很多国家的施政者都认为自己已经尽可能满足各种指数（如GDP）的要求，为什么人民还是不满？为了避免再度落入“指数”的窠臼，桑思汀特别指出“幸福”或“福祉”必须以培养人民的“基本能力”（capability）为核心，赋予人民创造生活意义的能力。
除了政治平等、公民资格的赋权和民主过程的理性审议，桑思汀提出的公民共和主义还有一项重要支柱：实用主义下的政治合意（political agreement through pragmatism）。当代政治理论受到多元主义的影响，认为共识几乎是不可能，公共善（public good）是神话，政治到最后只剩下利益团体以各自的私利来竞逐，民主的意义缩减为选举，胜者为王，赢者全拿。受到这种“利益团体政治”支配的民主社会，遇到重大冲突争端只能比拳头大小，没有妥协或沟通的空间。
桑思汀认为这种政治徒然让人民更极端化，无法彰显共和价值，更不可能让每个人成为自己真正想要成为的人。他相信政治冲突还是可以透过沟通与审议来解决。首先，必须避免以完全无法兼容的各种大理论做为讨论出发点，要解决问题就得先从具体的问题来谈，才有可能取得各方同意，此即“不完全理论化合意”（incompletely theorized agreement）。
同性伴侣是否应该享有结婚权？动物是否和人类一样属于权利主体？富国是否应该加入国际公约减缓全球暖化效应？国家可否要求宗教团体尊重性别平等？这些都是当代社会的重大争议。可能无法获得完美解方，但桑思汀认为多少可以从法律争点开始，逐步厘清问题。
桑思汀提出的分析往往都是从“最小方案”开始，慢慢开展出更具有野心的改革措施。能够走到哪一步，要看全体社会成员的合意程度到哪里。他相信，今日的进步必须建立在昨日的共识上，未来的改革也必须来自今日的审思沟通。他提出的“新进步主义”尝试运用利伯维尔场的机制来改善政府管制的手段，拒绝直接用“管控”（command and control）或全面禁止的方式来威吓人民。这和他所提倡的“推力”是一体两面。其目的就在于人民必须自己参与公共生活的形成，不能一味仰赖政府的管理。唯有自己参与，才会真正把这个政治社群当成自己的，渐渐形成民主共同体的认同。
在参与的过程中，也将逐渐发现民主就是不断折冲。折冲权衡（trimming）并非只有“妥协”的意涵，还有“保存双方优点”的意义。单纯的妥协可能会让人对民主失望，觉得又是和稀泥。但是聆听彼此的声音，在达成共识的前提下，保留彼此主张的核心，让彼此都能够接受这样的主张，民主社会才能往前更进一步。这就是公民共和体制的最终目的。我们都在同一艘船上，这艘船不可能一会儿往东，一会儿往西。虽然这艘船可能有许多缺陷，但我们必须在航行的过程中，继续改造这艘大船，让它能够朝向我们共同想望的方向前进。
奥巴马提名桑思汀担任信息及管制事务办公室主任后，《华尔街日报》称他为奥巴马政府的管制沙皇。在国会行使同意权期间，福斯电视的政治脱口秀主持人格伦．贝克（Glenn Beck）展开无情的攻击，连续四十几天在节目中抨击他，形容桑思汀是“美国最危险的人”，因为他“主张”乱伦合宪、牧场的马可以告饲主、国家可以管天主教是否任命女性主教、美国应该为了全球暖化付一大笔钱给穷国，而且他不只要管人民的外在行为，还要管人民怎么做选择。
在具有划时代意义的布朗案经过整整六十年后，2014年密苏里州的佛格森发生警察枪杀手无寸铁的十八岁非裔年轻人麦可．布朗（Michael Brown），引发各地大规模抗议。佛格森当地宣布进入宵禁，州长还调动国民兵维持治安。从马修尔大法官到奥巴马总统，非裔美国人的政治地位看似提升了许多，但种族冲突仍在。
人们总是喜欢革命带来的时代创造感，但当革命时刻消散后，是否能够登时通往美好的新天地，答案似乎不言而喻。
在极端冲突的年代，阅读桑思汀的《剪裁歧见：订作民主社会的共识》或许可以让我们想起17世纪英国共和主义者哈灵顿（James Harrington）所描述的“海洋国”（Oceana），理解如何透过对于政治美德的追求，对于人类行为的深邃了解，在航行的海面上重新打造一个具有共和精神的国家，让人民得以追求真正的自由（libertas）。
（本文为卫城出版《剪裁歧见：订作民主社会的共识》导读摘要，完整版请阅本书。）
（黄丞仪，中央研究院法律学研究所副研究员）
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