评论｜陈文敏 、布颖琪：一国两制下，国家宪法是否适用于香港？

【编者按】：关于中国宪法与香港基本法的关系，从去年开始争议不绝于耳。中国国家主席习近平在去年十九大上提出，必须严格依照《中国宪法》和《基本法》来贯彻一国两制、港人治港、高度自治方针，11月时任基本法委员会主任的李飞在香港出席基本法研讨会时，又提出宪法是特区法律上的“根”和“源”。就在今年7月，中联办法律部部长王振民又在一个研讨会上表示，回归后香港的宪法秩序要根溯到国家宪法，“凡是基本法没规定的，宪法的有关规定就自动适用香港”。一国两制下，到底国家宪法与基本法是什么关系？国家宪法全部都适用香港吗？香港资深大律师陈文敏和布颕琪尝试在此文中回答这个问题。本文英文版原发于8月6日《南华早报》，端传媒获作者授权，首发中文版。

近年，一些内地官员或本地人士谈及“一国两制”时，都似乎刻意忽略或回避提及《中英联合声明》，仿佛《联合声明》从未存在或再没有任何意义。由1842到1997年约150年间香港由英国管治，英国并将普通法制度和西方自由资本主义引进香港。至上世纪末，香港和内地实行两套截然不同的法律、社会、政治及经济制度和生活方式，这是不争的历史事实。

正正由于这历史原因和两个制度的区别，中英双方于1982年起就香港前途问题展开长达两年的谈判，并于1984年达成和签署中英《联合声明》。根据《联合声明》，英方同意于1997年后归还香港，从而换取中方承诺维持香港原有的制度和生活方式不变，内地的社会主义制度和政策亦不会在香港实施。《联合声明》第3条详列中英双方协定1997年后中国对香港的基本方针政策，《联合声明》附件1更以14章节进一步详细阐释这些基本方针政策，并清楚指出这些基本方针政策将由基本法规定，以及保证它们将维持50年不变。其后中方制定《基本法》，落实《联合声明》内中英两国同意对香港在一国两制下的具体政策，并将这些基本方针政策写进《基本法》内。

近日，有些人士指出，《中华人民共和国宪法》在香港适用。我们认为，在讨论《中国宪法》和《基本法》的关系时，必须考虑上述订立《基本法》的历史背景。

中国宪法不适用香港的法律依据

无疑，《基本法》是根据《中国宪法》第31条而订立的。可是，中国政府在制定《基本法》时并非完全不受限制。事实上，《基本法》的内容基本上来自《联合声明》， 有些《基本法》的条文甚至是一字不漏从《联合声明》抄过去。《联合声明》内最重要的承诺是在内地实行的社会主义制度及社会主义政策不会在香港实施，这承诺本身已违背《中国宪法》的基本条文及原则，因为根据《中国宪法》，中华人民共和国是实行社会主义和人民民主专政。当时，国家解决这个基本矛盾的方法，是引用 《中国宪法》第31条。该条文订明: “国家在必要时得设立特别行政区。”而根据该条文:“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”

因此，基于《中国宪法》第31条，《中国宪法》内的序言和第1章(总纲)内所有关乎实施社会主义制度及政策的条文，均不适用于香港；这亦解释了为何全国人大在制定《基本法》时需要同时通过另一项决议，清楚说明香港特别行政区是根据《中国宪法》第31条成立，即使《基本法》的条文有违中国宪法仍然是合宪的，亦因为第31条，宪法的其他条文可以不适用于香港。换言之，中国宪法的条文不适用于香港的法律依据是来自中国宪法第31条而非基于《基本法》。

当时内地的领导人和学者亦同意这观点，包括时任人大委员长彭真。在一份最近被英国国家档案局销密的文件中，纪录了彭真当年的一段演辞，他直接了当地说：“《基本法》是否违宪？哪条《中国宪法》条文适用？第31条赋予人大成立特别行政区的权力。除此之外，所有宪法条文均在中国国内实施，但对你们（香港特别行政区）而言，则只有第31条适用。我们在国内实行社会主义，但香港特别行政区实施资本主义，并会维持其资本主义制度。”

宪法与基本法相抵触须以基本法为依归

《中国宪法》由序言及4个章节组成。以上已提到，在序言及第1章（总纲）内有关坚持社会主义和人民民主专政的条文在香港并不适用。第2章罗列中国公民的基本权利和义务，这些条文并不会在港适用，因为本港居民的基本权利和义务均由《基本法》所保障。而实际上，若它们在港适用，将会带来复杂的问题，例如，本港法院对这些条文有没有解释权？由香港法院铨䆁中国宪法似乎非《基本法》的原意。

《中国宪法》第3章阐述全国人民代表大会、国家主席、国务院及中央军事委员会的组成； 第4章阐述国旗、国徽、国歌及首都的规定。这些条文在某一层面可说是适用于香港，因为它们所涵盖的是国家的管理架构，代表了“一国”的概念，但所谓适用亦只限于这一层面。相反地，宪法内关于国家机构的权力，在涉及香港事务时，行使这些权力时便会受制于香港《基本法》，因为根据《中国宪法》第31条，特别行政区内实行的制度和法律由全国人大以法律规定，这特定的法律即《基本法》，即使《基本法》的条文和《中国宪法》相抵触，仍是以《基本法》为准。根据这观点，不单《中国宪法》内与香港《基本法》相违背的条文均不适用于香港特别行政区，而且若某一事项受香港《基本法》规管，便须以《基本法》为依归，《中国宪法》亦不适用。正如前文所述，这并非基于《基本法》的规定，而是基于《中国宪法》第31条的内容及效力。

就此问题，亦不得不提《基本法》本身也是国家法律，有规范国家机构的效力，任何国家机构均须遵守《基本法》，按《基本法》的本子办事，这是基本的法治原则，国家亦从没主张任何国家机构有权违反国家的法律。

不获基本法授权的人大释法效力成疑

最后，也一提人大常委会对《基本法》的解释权及其有关香港之决定。由政治机构行使解䆁法律的权力，这是和普通法制度相悖的，但人大常委会解释《基本法》的权力是由《基本法》明文赋予，因此我们必须接受其合宪性。可是，对于人大常委会就《基本法》释法后所作的相关决定的法律依据便非那样清晣，例如何时在香港实行全民普选的决定，这决定并非䆁法，但仍勉强可以理解为对五步曲释法的延伸部分，因而尚算是获《基本法》授权而属合宪。至于人大常委会的其他决定，例如人大常委会最近就“一地两检”的决定，并不是源于人大常委会就《基本法》条文的解释，亦与任何《基本法》条文的解释无关。根据《中国宪法》第31条，除非该等人大常委会决定和香港的外交事务和防务有关，它们在本港并无法律效力。更何况这决定明显违反《基本法》的相关条文，该决定在香港的法律效力便更成疑。

(陈文敏教授为名誉资深大律师，和布颖琪大律师均为香港大律师公会执行委员会委员，并分别为公会辖下宪法及人权事务委员会副主席和主席)