评论｜黄颂竹：同婚另立专法，就是向歧视妥协

上周六联合新闻网报导，民进党立委柯建铭表态支持同性婚姻“立专法”；报导中甚至引述柯建铭指出，相较于直接修改民法而言，民进党目前更倾向于立专法。

消息传开后，引发支持婚姻平权者的哗然，并出现了“立专法即是歧视同性恋”的说法。有此主张，主要是借镜美国在十九世纪后半，结束内战并解放黑奴后的种族隔离政策──当时美国司法界认为，种族隔离政策不违反美国宪法第十四修正案之平等保护条款，并将其诠释为“分离但平等”（Separate but equal）。

根据这个说法，只要国家依法对白人及其他有色人种，提供质量相同的福利或保障，即使采取种族隔离的措施（例如，公车必须依人种或肤色专用，学校不得同时收白人与黑人学生），也不违背平等保护之原则。不过历经1960年代的黑人平权运动，我们已清楚见证，这种思维带来的社会排除感，对被规范的弱势群体的压迫与伤害。

在另一方面，这起争议爆发以来，也有一些人认为，立专法不见得就是歧视，而只是在社会改革的道路上与守旧派的暂时妥协而已。例如李重志11月30日在端传媒发表的《同志平权运动中，基进者的坚壁清野》一文。

该文开头便质问那些坚持“立专法就是歧视”的运动者：“永恒变动的政治一途上，怎么会有终局？若没有终局，那么‘走得快的人’为什么不能等‘走得慢的人’？……为何不设法争取已经可以挺同，只是手段仍有不同的人，解释他们的焦虑，解决他们犹豫？”并直指“专法就是歧视”的推论其实大有问题。

上述两种意见的分歧，是在认同婚姻平权理念的前提下，关于“向守旧派妥协而另立专法是否涉及歧视”的争论，本文将聚焦这个问题。

另立专法有哪些可能？

在回答“另立专法究竟是否涉及歧视”以前，我们得先确认，在同性婚姻合法化的议题上，另立专法究竟有哪些可能性？

首先，现行民法亲属编第二章所规范的婚姻制度，仅适用于异性别的两个人缔结。无论是另立专法或直接改民法，都是要让同性别的两个人，也能在受国家保障的条件下缔结相同或至少类似的关系。因此，关于另立专法，我们可以先设置第一个维度：此专法究竟是仅适用于同性两人，抑或是开放异性别的两人适用？

再者，我们还必须考虑，专法在对两人缔结关系的制度保障上，是否与现行婚姻制度相同？而这就成为判断另立专法可能性的第二个维度。

有了这两个维度，我们就能如下图般画出四种可能性：

首先，有些人认为，另立专法的主要目的，只在区隔同性与异性适用的婚姻制度，因此只要适用对象不混淆，也能接受同性婚姻享有和异性相同的制度保障。像这样的意见，就可以被放在第一象限，属于“提供相同保障，但仅同性适用”类型。

其次，前年（2014）底闯关立院但失败的婚姻平权三法，当中包含一种与婚姻关系相似，但有本质差异的“伴侣制度”；且这个伴侣制度并非专属于同性专用，异性别的人也能适用。这种主张，则可被画在第三象限，属于“提供不同保障，但所有人皆适用”的例子。

以此类推，大家尽可设想其余两类的例子为何，此不赘述。

立专法，就是向歧视妥协

勾勒以上四种可能性后，我们可以针对每种状况，考虑其是否涉及歧视——在中文里，“歧视”是一种涉及道德错误的差别待遇。

先考虑左下角的第三象限“另立专法提供不同保障，但所有人皆能适用”的情形。这个情形中，尽管伴侣制度专法（或民法中另增之专章）设计对同／异性别伴侣是平等的；但这个做法只是多增加一种“伴侣缔结民事关系”的选项，仍未取消民法不承认同性婚姻的歧视。

其次，考虑右下角的第四象限，属于“另立专法提供不同制度保障，且仅适用于同性别伴侣”的情况。这个新伴侣制度仅供同性伴侣使用，因此除了前述“同性伴侣仍不能受到民法婚姻制度之保障”的差歧视，甚至增加了“异性伴侣不能使用这个新制度”的差别待遇。如果这个新的差别待遇没有好的支持理由，则这种情况便会在原有的歧视之上，更加上了第二重针对异性别伴侣的歧视。

再者，考虑左上角的第二象限，也就是“专法提供等同于民法婚姻制度的保障，且不管异性或同性伴侣都适用。这种作法的效果，等于废除民法现有的婚姻篇章，而将婚姻制度独立规定。在这种情况里，即使有异性想要用结婚，也得适用专法。逻辑上，这与直接修改民法，让民法婚姻制度能扩及同性伴侣是等价的——因此不管争议中的那一方，都没有理由这么做。

最后，考虑右上角的第一象限，“另立专法提供相同于民法之保障，却仅适用于同性伴侣”。此专法仅适用于同性伴侣，但却又提供相同于民法为异性伴侣提供的国家保障，其实等同于美国内战刚结束时所采取的“隔离但平等”之政策。由于两套制度保障相同，因此立法上的隔离，便是无理由的任意措施，纯粹只是用来满足部分异性恋者对同性恋的切割，视为“非我族类”的心态而已。这若不是歧视立法，什么才是歧视立法？

有些读者可能会质疑，我国为保障原住民族之权利而设立的《原住民族基本法》也是专法，难道这也是对原住民族的歧视吗？要回应这种质疑，就必须先厘清：一、“歧视”与“差别待遇”间的关系；二、本文写作的基础预设。

“歧视”一直是很难被明确界定的概念，但却又经常被使用，因此即使无法精准定义它，我们也应该有办法能大致刻画其特征。歧视必然涉及差别待遇，但依照前文介说，不是所有差别待遇都是歧视，要看这个差别待遇有没有正当理由支持？有无涉及道德错误？

《原住民放基本法》这部专法的制定，确实是透过对原住民族的差别待遇，去“矫正”其所面对的，相对于其他族群社会经济弱势。这个差别待遇是否正当，是一个开放的待决问题——如果其有坚实的正当理由支持，那自然不涉及歧视；但若没有正当理由，这部专法当然也不能摆脱歧视问题。

言归正传，如果另立专法不能脱出以上四种可能性，除了不大可能的第三种状况（第二象限），剩下来的三种情况都涉及歧视。

每一种情况下的妥协，事实上，都是在向现存的歧视妥协。

（黄颂竹，中正大学哲学研究所博士候选人）

编按：本文初稿刊登于作者部落格《干哲学》，经做者授权端传媒编辑删修刊登。

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