入住后才得知是违法建设，谁应为海南楼盘承担法律责任？

编者按：端传媒 2月27日发表的3000多家园被强拆，候鸟老人与破碎的“海南梦”在各大社交平台引起热议。其中被讨论最多的，是政府应不应该为当下局面承担法律责任。为此，北京德恒律师事务所律师徐凯撰文，就事件涉及的法律问题作出分析。

因违法用地，海南国茂实业投资有限公司（下称“国茂实业”）开发的清水湾项目被政府接管，上千名“业主”面临人民币百万元规模之损失。本文试以“业主”、开发商、政府及广告商四方关系，分析此事件中可能涉及的法律关系及各方法律责任。

业主和开发商签订的合同有没有效？

业主和开发商国茂实业之间所订立的认购认筹协议或者房屋买卖协议，因该项目违法用地，未取得相应行政许可（“五证”），属于违反效力性强制性规定的情形，二者之间的合同法律关系应归于无效。依据我国《合同法》，合同无效，因该合同所取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于赔偿合同无效的主要过错应归于开发商，所以开发商应当退款或者赔偿业主相应损失。如该案按照刑事案件处理，则按照追缴退赔程序处理。

业主和开发商之间的法律关系较为简单，此间有一法律问题是商品房买卖是否受消费者权益保护法第五十五条调整，即业主是否可主张开发商欺诈从而要求退一赔三？目前大多数司法实践并不支持。

政府有没有赔偿责任？

这类案件最大的问题，遇到这种情况的开发商往往面临资不抵债的局面，并无相应可退赔或者可执行的财产。此等情形下，则应当考虑事件中其他主体是否有相应赔偿责任。
首先是当地政府部门。清水湾事件新闻报道中往往指出，有当地领导视察过该项目，以及该项目如此之大，建设时间之长，当地政府不可能不知。而事实上，如当地政府所披露的，自2015年开始，当地政府部门连续五次对国茂实业的违法用地行为下达过行政处罚书。因此，知情是当地政府所认可的事实，但政府部门的意见是，其知情并且采取了措施，因此没有责任。

对此，业主要考虑政府的责任，不能仅仅论证知情，也没有必要论证知情。重点在于政府所应当采取的措施以及其实际采取措施之间的差距。自2015年知情并开始下发行政处罚书，长达四年内，政府有没有义务采取更积极的措施，来避免业主发生损失？或者说，这里面当地政府是否存在行政不作为，从而给业主造成了经济损失？

《土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

同时，该法第八十三条规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。

由上述规定可以看出，做出限期拆除的行政处罚决定以后，当地政府部门有执行该决定的权力和义务。如果国茂实业不自行拆除，也未起诉，则政府应当申请法院强制拆除；如果国茂实业起诉但败诉，则判决生效后，当地政府有关部门也应当申请法院强制执行。

由中国裁判文书网查知，国茂实业曾就陵国土资〔2017〕537号《行政处罚决定书》提出过起诉，但于2018年2月一审败诉。未见该案上诉记录，也未见国茂实业就其他处罚决定起诉记录。长达四年、五份处罚决定，政府如果没有在满足相应条件下强制拆除，则有可能构成行政不作为，而正是这一行政不作为，才导致大量业主随后“购买”了违法建筑物，从而造成了巨额经济损失。

更进一步的，当地政府部门的不作为，不仅仅停留在未依法执行行政处罚决定上。《国土资源行政处罚办法》三十三条行政处罚决定生效后，当事人逾期不履行的，国土资源主管部门除采取法律法规规定的措施外，还可以采取以下措施：

（一） 向本级人民政府和上一级国土资源主管部门报告；

（二） 向当事人所在单位或者其上级主管部门通报；

（三） 向社会公开通报；

（四） 停止办理或者告知相关部门停止办理当事人与本案有关的许可、审批。

在事件爆发之前，未见政府向社会通报的记录；同时，当地政府其他相关部门可能还为该项目办理了相应有关的审批或者许可。

综上，我的主张是，政府部门长期怠于履行法律职责，其不作为与业主随后发生的经济损失之间有因果关系，因此可向政府部门追偿。虽然此类案件目前罕见，但法理上应无障碍。

同时，如果土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，可追究刑事责任。

广告商有没有责任？

最后，讨论一下广告法下的法律责任问题。多宗报道提到，业主之所以觉得该项目没问题，是因为该项目自机场开始的铺天盖地的巨幅广告，使人产生信赖。现行广告法规定加大了广告主以及广告发布者等相关主体的法律义务。

国家工商总局《房地产广告发布规定》第五条规定，凡下列情况的房地产，不得发布广告：

（一） 在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的……（三） 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（四） 预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；……（六） 违反国家有关规定建设的；

该规定第六条要求，发布房地产广告，应当具有或者提供下列相应真实、合法、有效的证明文件：（一） 房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其他主体资格证明；（二） 建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书；（三） 土地主管部门颁发的项目土地使用权证明；（四） 工程竣工验收合格证明；（五） 发布房地产项目预售、出售广告，应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证证明；出租、项目转让广告，应当具有相应的产权证明；

如果广告主以及广告发布者违反上述规定，除了面临广告法规定的巨额行政罚款以外，还可能面临来自业主的索赔。

《广告法》第五十六条规定第三款规定，前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

一般而言，开发商是广告主，而各类媒体经营者为广告发布者。本案中，广告发布者如不能提供其按照《房地产广告发布规定》第六条审查过相应文件的证据，则其属于明知或者应知广告虚假的情形，应与开发商承担连带责任。换言之，此等情形下，广告发布者也是业主可以索赔的对象。