《基本法》23条由香港特区自行立法的意义，在于在香港的人受香港法律规管，大陆法不适用于特区。但程翔事件显示，中央无意受到限制，如果特区法律不制裁内地认为要制裁的人，那么就用内地法律制裁。
2005年4月22日，香港资深报人程翔接到消息，赴广州取赵紫阳生前访谈录，就在广州秘密被捕，此后很长的一段日子不知下落，也不知以什么罪名被扣查。后来程翔在人民法院被定罪，我读到了判决书，当中指程为境外情报机关在中国内地从事情报搜集，罪名是间谍罪，但案情所牵涉的，全部是他在香港进行的行为，以香港法律概念，完全是合法的新闻工作。有什么理由一个人在香港的合法行为，会构成抵触内地刑法，受内地法律制裁？对我来说，这完全是违反《基本法》的，即使23条立法，也不应在内地入罪。问题是，身在内地的程翔，内地法庭按内地法律审理，《基本法》是全国性法律，但也帮不到忙。
当年，大陆当局尚且遵守《基本法》22条，内地人员无权越境执法的规范，所以要待程翔到广州了，才在广州拘捕他。2015年，铜锣湾书店李波事件特别震撼，就是因为连这个底线也被打破，李波本人原先也相信，只要他不回大陆便安全，料不到会被“强力部门”以“自己的方法”送进大陆查禁。
程翔和铜锣湾书店事件都证明了内地当局对法律的态度：立法的目的只不过是令当局要做的事“有法可依”，若立法不成，无“法”可依，就用非法手段硬来。
铜锣湾书店事件之后，月前又发生了富商肖建华在四季酒店被内地人员带走的事件。有人乘机指摘这是香港人没有通过23条立法、没有与内地订立移交逃犯协议之过，咎由自取。这是典型的理“曲”气壮。移交协议，像23条立法一样，是因为大陆不愿尊重香港特区在人权公约之下，必须保障人权自由而谈不拢的。
移交逃犯，中港原则分歧
香港与世界很多地区都有相互移交逃犯协定，是按照《逃犯条例》的范本而签订的。香港与内地之间至今仍没有移交逃犯的安排，但问题早在1998年底已经有过激烈争辩。引起争辩的事件，是涉嫌绑架富商李嘉诚儿子的逃犯张子强等人，在内地落网、受审、定罪及判处死刑。香港民众只着眼于匪徒罪有应得，但特区政府当局完全没有维护香港的司法管辖权，向内地争取交回张子强等到香港法庭受审，遭到法律界严厉批评。其时香港保安局长叶刘淑仪指香港与内地之间并没有相互移交逃犯的协议，承诺与内地当局磋商有关问题。
叶刘淑仪数度到内地访问，一直不允透露谈话内容。内地当局初时表示欢迎讨论问题，但最终谈不拢，不了了之，原因是根本谈判的基础南辕北辙。第一个问题是协议要对等还是不对等，第二个问题是以国际人权法还是《基本法》为基本条件。
香港法律界认为，移交逃犯必须保障人权，按照国际社会公认的原则订定协议，这是香港素来与其他地区订定移交逃犯协议的条件，在七种情况之下，协议一方必须拒绝移交逃犯，包括 : 一、罪行涉及政治性质；二、有理由相信检控是基于对逃犯的种族、宗教、信仰、国籍、政治意见或性别歧视；三、逃犯会面对不人道、残忍或会得不到人权公约规定的公正审讯对待。内地对这些条件难以接受。更重要的是，他们认为香港是中国一部分，根本不适宜用国际协议原则为基础，甚至不应用“协议”的说法，只能视为按照《基本法》之下的“安排”。
按照叶刘淑仪对立法会所说，特区政府只会按照五项原则：一、有关要求要符合《基本法》第95条，即特区与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助；二、安排要在香港立法落实；三、安排须对方接受；四、安排要顾及两地法律及司法制度上的差异；五、符合《基本法》19条，即香港法庭除已有的限制外，对香港所有案件有审理权。
两套原则有很大的分歧，最关键的是我们有责任保障移交的逃犯会得到公平审讯及符合人权对待，否则香港不能移交，而特区政府认为内地不可能接受，至多只能接受保证得到内地制度之下的公平审判和对待，但这对我们来说绝对是不足够的。叶刘淑仪将两地差异归于执行死刑的问题，其实绝大多数案件不会涉及死刑，真正的问题是对程序公义和人权的态度。
至于对等不对等的问题，曾钰成在1998年12月10日《明报》论坛的文章，就以《港府不能只要人、不交人》为题畅论。他认为港府若只要人，不交人，就是不对等、不公道。不对等的意思是，内地人或者香港人在香港犯案后逃返内地，香港政府要求内地当局移交该人回港受审，内地当局就要移交该人，但内地人或香港人在内地犯案后逃到香港，内地当局向港府要求移交该人，香港却有种种理由不移交，即是不对等。
然而，不对等的结果，来自香港司法制度事实上远比内地完善和符合人权公约要求，内地司法制度根本不接受该等要求。同时，虽然在《基本法》第18、19、22条之下，大陆刑法不在特区适用，香港法庭有权审理所有香港案件，及内地人员不得在特区执行内地法律，但曾钰成的文章并非完全正确。过往港英政府与内地当局虽没有正式安排，实际做法是，香港逃犯逃往内地，如果该人是香港人，内地当局会交人，而内地逃犯逃到香港，如果该人是内地居民，港府就会以该人非法逗留将他遣送离境，大陆接收。九七后，大陆要做到的，其实是要特区政府将违反内地法律的香港人移交内地处理，没有移交逃犯的协议，港府基本上做不到。
司法管辖权争议：谁有权审？
移交协议更深层次的问题是司法管辖权：内地还是香港法庭有权审理该宗案件？例如张子强案，案情全部在香港发生，无论按照普通法还是《基本法》第19条，香港法庭毫无疑问有权审理；问题是，内地法庭是否没有管辖权审理？按照内地法庭的说法，案情有部分（串谋、准备）在内地发生，而疑犯在内地被捕，所以内地法庭也有权审理。通常，假如一宗案件有两个司法管辖区有权审理，要视乎那一个较适合，但特区政府没有争持甚至提出，张子强于是就在内地判决及处决了。
真正无法逃避争论的是德福花园一家五口被杀的李育辉案；此案全部案情在香港发生，李育辉逃往大陆被捕，按照香港的普通法原则及《基本法》第19条，应在香港按照香港法律审讯，然而内地法庭并无移交李育辉，港府也没有要求移交，就地审判及执行死刑。内地的司法管辖权基于什么，便成为争议焦点。
1998年11月18日，律政司司长梁爱诗向立法会表示，按照大陆刑法第7条，中国刑法对中国“领域外”犯罪的中国籍公民适用，而“领域”应作“司法管辖区”而非地域解释，香港特区与大陆是两个司法管辖区，所以大陆有权审理在香港犯案的中国公民李育辉的案件。这个说法是极度危险的，因为如果这个说法是对的，那么在香港的人，做在香港法律之下不犯法的事，也可能因抵触内地法律而一旦置身大陆就被捕受审。如果有移交逃犯安排，那就静坐香港家中，也可能被移交大陆。
梁爱诗的说法，经多位内地法律专家推翻 : “领域”应作地域解，香港显然是在中国领域内，刑法第七条不适用；适用的是刑法第六条第一款 : “凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”《基本法》第18条、19及22条，正是订明中国刑法不适用于香港特区的规定。
相信大家都记得，《基本法》第18条规定，除列于附件三之外，中国全国性法律不对港实施；第19条规定，香港法庭有全权审理香港的案件；第22条禁止大陆人员越境执法。所以《基本法》给予香港人的法律保障是非常清晰和绝对的 : 香港居民，不得因在香港做了大陆法律禁止的事而受内地法庭审理。不具司法管辖权，就没有移交逃犯的基础。
内地当局当然不满这个结论。1998年底之后，年年不时仍与特区讨论，但没有结果，公众亦渐淡忘。在内地不时有研讨会，邀请某些香港“专家”讨论，用“法律冲突”（Conflict of Law）的原则，寻求解决的方法。但国际法的“法律冲突”原则，难以在“一国两制”用得着，因为《基本法》条文，同时规范大陆和香港。这对于对香港法治有信心的香港人来说，是一颗定心丸，但对内地政权而言，则是“国家利益”压倒一切。守住这条防线，守护法治，是香港人和香港下一代的特首最大的任务。
（吴霭仪，前《明报》督印人、副总编辑，香港执业大律师，前法律界立法会议员，公民党党员）