“自决”和“港独”本身都是一种意念，若有人思考或相信这些意念，无论《中国宪法》或《基本法》说什么，或有另一些人觉得它们是如何的大逆不道，那也不可能因人有这些意念而把他入罪。不单是政府在执法上不可能进入人的思想，也绝对不应该以思想入罪，因这是不容于任何现代文明社会的。
我们或许更要问，一些以前没有人会有的意念，为何会在香港这个时空，在一些港人思想中出现了？无论他们只是在思考“自决”和“港独”的对错或可行性，还是在盘算如何能把这意念实现，更重要是问题是，究竟是什么社会或政治因素使这些意念，在他们的思想中浮现？
但当“自决”和“港独”不止于是人的思想，而以某种方式展现出来，那会涉及什么法律问题，就得看展现的方式及所展现的内容了。展现的方式起码可包括：言论、组织结社、合法行动、非暴力的违法行动、涉及暴力的违法行动等。本文只集中讨论有关“自决”和“港独”的言论是否违法。
涉及“自决”或“港独”的言论，可以包括不同内容：定义“自决”或“港独”；客观分析有关“自决”或“港独”的对错或可行性的不同观点，但不作任何主观评价；表示相信及支持“自决”或“港独”；说服其他人去认同“自决”或“港独”；提出实现“自决”或“港独”的具体方法及行动；鼓动人去参与实现“自决”或“港独”的不同行动。提出的行动可以是合法、非暴力或暴力的。言论会有以不同方式发表：在私人地方向其他人说一些话、在公共地方说一些话、以文字表达、印发刊物等。
“煽动意图”容易触犯吗？
香港法例第200章《刑事罪行条例》第9条及第10条禁止一些有“煽动意图”的言论。按第10 条，“发表煽动文字”和“输入、刊印、发布、出售、要约出售、分发、展示或复制煽动刊物”都构成罪行。第一次定罪可处罚款$5000及监禁2年，其后定罪可处监禁3年。连管有煽动刊物也是犯法的。
“发表”的英文是utter，那应是指说一些话也已经是“发表”了，并不一定要向公众说的，甚至不一定要向着另一个人说这些话，或一定要那人听得见。因此，在私人地方及公众地方说一些“煽动文字”，就可能已触犯了第10条所定下的罪行。
根据第10 条，“煽动文字”是指具“煽动意图”的文字，而“煽动刊物”是指具“煽动意图”的刊物。但什么才构成“煽动意图”呢？按第9条的定义，“煽动意图”与“自决”或“港独”最有关的意思，应是意图“激起对中华人民共和国中央人民政府离叛”（注一）。“激起”的英文是excite，“离叛”是disaffection。怎样才构成“离叛”，在条文中并没有进一步描述。
是否算是“离叛”，“自决”与“港独”是有不同的。“港独”无可避免涉及香港脱离中国，故很大可能构成“离叛”。“自决”的重点是透过公投的程序去决定香港的政治前途，选项可以包括独立、符合国际标准的自治地位及权力、维持现在“一国两制”及《基本法》程度的“高度自治”，或完全并入中国，实行与大陆相同的政治、法律及经济制度。由于独立只是行使自决权的其中一个选项，故提出“自决”，并不等同要求独立，因此“自决”的言论未必与“离叛”有关。
但即使言论涉及“离叛”，普通法对什么才构成“煽动意图”，还有额外的要求。除非能证明一个人在发表言论时，是意图煽动别人“即时”以“暴力的行为伤害其他人的身体或破坏财物”，或“制造骚乱”去达成“港独”的目的，他才有可能触犯第10条的罪行。只是讨论“港独”、表示相信及支持“港独”、说服其他人去认同“港独”、提出实现“港独”的具体方法及行动，甚至鼓动人去参与实现“港独”的行动，只要所建议的行动本身是合法或不涉及暴力，都很大可能不算是违反了第10条这一部分。
再者，第9条及第10条还得符合《人权法》保障言论自由的宪制要求。《人权法》要求所有限制言论自由的法律条文须是清晰的。第9条及第10条都有一些重要部分并不够清晰，如“煽动意图”和“离叛”的意思。另外，保障国家安全虽是限制言论自由的一个合理因素，但限制言论自由的方法要是“必须”的，即所施予的限制与保障国家安全是须合乎比例的。
若有人被起诉触犯第9条及第10条，法院即使未必会把第9条及第10条完全撤销，但按着《人权法》保障言论自由的宪制要求，起码会把“叛离”以最狭窄的方法来演绎，并把上述的普通法要求读进（read in）条文中来解读“煽动意图”，以减低它们对言论自由的限制来符合《人权法》的要求。
23条可禁自决和港独言论？
有些人认为要尽快为23条立法，以保障国家安全。但以2003年最后搁置的版本，可能与“自决”与“港独”言论有关的，是“分裂国家”及“煽动叛乱”的罪行。但当时的建议已有了相当严格的规定，言论须煽惑人们进行“严重危害中华人民共和国领土完整的武力或严重犯罪手段”，去将“中华人民共和国的某部分自中华人民共和国的主权分离出去”，才算是违法。
如上所述，因“自决”不必然会令香港走向独立，故相关言论并没有直接或必然煽惑人们把香港从中国分离出去，故应不在“分裂国家”的范畴内。
至于倡导“港独”的言论，那应涉及“分裂国家”，但除非言论是“故意”煽惑人们以武力或严重犯罪手段去危害中华人民共和国的稳定，以达到“港独”的目的，并被煽惑的人“相当可能”会做出有关的行为，那才算是违法。法院在演绎23条的罪行时，应同样会加入普通法及《人权法》的要求，如“即时”的要求，以确保它们对言论自由的限制是最低度的，仅及达到保护国家安全的目的。
故此，《刑事罪行条例》第9条及第10条，甚至是23条立法，也不可能在香港完全禁止有关“自决”与“港独”的言论。至少到现在为止，还未有人发表了可能违反第9条及第10条的言论。当然这不排除将来会有人发表一些与“港独”有关的言论，是越过了普通法及《人权法》保障言论自由的界线，令他有可能被起诉和入罪。
（戴耀廷，香港大学法律系副教授）
注一：非条例原文，因相关条文于1997年前订立，在九七回归后，已作具追溯力的适应化修订，见香港条例第一章。