评论｜何韵诗LiveShow遭阻：流行乐跟政治没关系？香港法律管制噪音与文化权利之间

正值台湾原住民族歌手巴奈获得金曲奖最佳台语专辑奖，在颁奖礼致词时提醒台湾人“不要以为，流行音乐跟政治是没有关系的”之际，香港近年基于政治原因被建制封杀的歌手艺人，基本上都已经绝迹于政府管理的表演场地。

上星期日（6月30日）何韵诗在上环已歇业的见山书店举办网上音乐会，即使地点是私人处所，期间仍遭大批警员到场，以收到噪音投诉为由，在书店外拉起封锁线，并登记在场所有涉嫌制造噪音者的身份证资料。据网上传媒报导，一名指挥官称现场是宁静的环境，只要有一点声音“漏出嚟”，有人就此作出投诉，则无论声量大小都算是噪音。

制造噪音乃刑事罪行，按警方上述说法，岂非任何人只要主观地认为歌手制造“噪音”，无论其主观判断是出于恶意、偏见还是只是品味差异，警方就有理由“严正执法”，遭投诉的歌手甚至毫无例外必须负上刑事责任？

事实上，当局以制造噪音罪打击控告被认为是支持“反送中运动”的街头歌手、以至在街站演讲的政治人物，早有例子。虽然这些检控大多以被告获裁定无罪告终，但审讯的焦点往往只是质疑证人的可信性，控罪的本质——尤其是法律上何谓“噪音”——甚少被触及，以致法庭案例所能提供的指引甚为模糊，执法部门对此所能行使的行政酌情权也随之变相扩充。

构成“噪音”与否视乎投诉者主观感受？

真正的法律测试，必然是基于客观的合理性标准。

翻查香港法例第400章 《噪音管制条例》（下称“《条例》”），其第4条规定任何人于公众假日的任何时间，在住用处所或公众地方发出或促使发出噪音，而该噪音对任何人而言是其烦扰的根源，即属犯罪，最高可处第3级（即港币一万元）罚款。第5(1)(a)条则更具体地禁止任何人于任何时间，在住用处所或公众地方因奏玩任何乐器或使用其他扩音装置而发出噪音，而该噪音对任何人而言是其烦扰的根源，违者同样最高可处港币一万元罚款。

就违反《条例》第5条控罪而言，高等法院原讼法庭法官冯骅曾在《香港特别行政区诉郑大麒》一案中[注1]语带赞同地覆述原审裁判官所总结的原则：
“(1) [控方须证明]噪音是否由上诉人造成或引致，以致对证人构成烦扰；

(2) 关键在于噪音是否构成烦扰，不论是何等声量；

(3) 毋须有噪音分贝级别的科学性质证供；

(4) [控方]毋须证明除控方证人以外有其他人感到烦扰，或为何没有其他人作出相同的投诉或举报。”

首三点法律上无可置疑，并且获更早的判例《香港特别行政区诉Woo Carrie》案[注2]支持。在《Woo Carrie案》中，时任高等法院原讼法庭暂委法官韦毅志强调，《条例》第5条须考虑的核心问题是，上诉人透过音乐和叫喊发出的噪音是否对控方证人造成了烦扰，法庭毋须考虑如分贝水平等的科学证据；只要客观上造成了烦扰，无论声音的实际水平如何，法律上已经构成“噪音”[3]。

另一方面，《郑大麒案》提到的第四点则有机会引起混淆。表面看来，该说法似乎将焦点放了在投诉人的主观感受上，甚至可能被视作暗示只要有一个投诉人主观上感到烦扰，有关罪行即告完成。必须指出，此法律理解与《Woo Carrie案》显然不符。韦官在该案中其实是在阐述《条例》第2条对“烦扰”一词的法定定义：“烦扰 (annoyance)指合理的人不会容忍的烦扰”[4]。由此可见，真正的法律测试，必然是基于客观的合理性标准。

法律鼓励“合理容忍”，而非“吹毛求疵”

难以单凭个别投诉的出现一锤定音。

正因如此，在《香港特别行政区诉陈爱珍》一案[5]中，高等法院原讼法庭法官汤宝臣裁定，除非“有关的烦扰属合理的人不会容忍的情况”，否则控罪不会成立。就此，法庭须应用“客观”标准[6]，“针对案中证据以普通常识的角度去作评估”[7]。汤官尤其指出，如果法庭“认为[作出投诉的人]的投诉属吹毛求疵的话”，则“当然应判控罪不成立”[8]。高等法院原讼法庭在其他有关“噪音”的案件行使刑事上诉管辖权时，向来是应用同一客观的合理性标准，证人的主观感受，充其量只是协助法庭推论客观事实的其中一项考虑（而非决定性）因素[9]。

无论如何，就如何正确演绎“烦扰”及“合理...容忍”等控罪元素，其实终审法院早有权威定论。在《噪音管制监督诉Step In Ltd》一案[10]中，曾任澳大利亚联邦首席法官的终审法院海外非常任法官布仁立爵士认为，考虑到“烦扰”的定义（即“合理的人不会容忍的烦扰”），《条例》的规定应“被解释为局限于消减对合理的人而言会是烦扰的噪音”。“容忍”此概念可顾及众多考虑因素，包括听者听力的敏锐度，及有关地点的位置及性质等。“因此，对于只有听力异常敏锐的人才听得见的噪音来说，在决定何谓合理容忍时，亦必须考虑到事实上大多数人听不见该噪音。就那些对敏感度正常的人来说不会是烦扰的噪音而言，异常敏感的人对该等噪音不表容忍，可能属于不合理”；又或“在护老院或护养院不能容忍的噪音级别，在工厂反而可能合理地可以容忍。”[11]

如此理解之下，冯官在《郑大麒案》中提到只要有一人就噪音作出投诉，已足以证明违反《条例》，表达的意思其实无非是：噪音的合理或不合理性大多时候不言而喻，所以在个别投诉人声称主观上感到烦扰的证供之外，再进一步考虑其他用以佐证的环境证据，有时并无实质意义。然则在某个特定场景下发出声音是否合理，最终必然是个须要顾及当时所有客观情况的事实及程度问题，难以单凭个别投诉的出现一锤定音。

“合理性”分析须以音乐表达乃基本人权为前提

身处建筑物之内唱歌，客观上是否足以构成明理之人（例如香港警队）即使明白音乐表达属于基本人权，仍无法忍受的“烦扰”，相信是非自有公论。

当被指的“噪音”是来自歌手音乐表演，甚至音乐当中含有政治表达成分，上述合理性的法律分析就更须多一分考虑。尽管在《Step In案》中，时任终审法院常任法官包致金断言“播奏响亮音乐并非基本权利或自由，法律亦没有使播奏响亮音乐凌驾于人们可合理地期待享有的和平与安宁之上”[12]，但毕竟正如布爵士（其判决亦获终审法院其他四位法官同意）指出，“合理 ... 容忍”的概念，是透过限制发出噪音者的自由来调整对听者的保护[13]。换言之，法律管制噪音，归根究底是尝试在个人权利及公众、社会利益之间取得平衡[14]。

借鉴经典终审法院案例《杨美云诉香港特别行政区》[15]，法庭须运用“互谅互让法则（the law of give and take）”，调解缓和各方利益可能互有的冲突：一般而言，“… 个别情况是否超出合理的范围，乃属事实和程度的问题，并须视乎所有情况而定，包括[有关行为]的范围和持续时间、发生的时间和地点、作出有关行为的目的等”。然而，假如有关的行为“牵涉一项获宪法保障的权利”，则合理性绝不能被狭义地界定，“必须承认和充分重视《基本法》对该项权利赋予的保障”，以避免“宪法权利被贬低或令市民行使宪法权利的能力遭受不当的减损。”[16]基于《杨美云案》，时任高等法院原讼法庭法官李瀚良在《香港特别行政区诉黄宗成》一案[17]中即裁定，《基本法》第34条与《经济、社会与文化权利的国际公约》第15(1)(a)条所保障的参与文化生活及活动的人权，其保障无疑延伸至奏玩音乐；所以在考虑被告未经警方许可在公众街道奏玩乐器的行为是否合理时，同样必须“著重地考虑参与文化活动的权利”。

《杨美云案》奠定的另一重要法律原则，是警务人员赖以行使执法权力的“合理怀疑”，其建基的事实“必须与罪行的关键元素有关”[18]。尤其是当罪行的必要元素包含对行为合理性的评估时，执法人员必须合理地怀疑被指犯罪者行为的性质、程度和持续时间超出合理范围的程度[19]。换言之，警方须明确具体地证明曾将宪法权利或“任何可显示示威者不合理地行使该项权利的事实”纳入考虑，其行动方为合法及正当地执行职务[20]。

何韵诗举行音乐会之时，笔者不在现场，难以得知当时实际声量如何，或在场警务人员决定行使警权，查阅并记录市民身份证的详细思路。然而，在香港日间的市区，身处建筑物之内唱歌，客观上是否足以构成明理之人（例如香港警队）即使明白音乐表达属于基本人权，仍无法忍受的“烦扰”，相信是非自有公论。

[注1] （未经汇编，HCMA 313/2015，2015年7月17日）。

[注2] （未经汇编，HCMA 1229/2004，2004年12月31日）。

[3] 《Woo Carrie案》第13段。

[4] 《Woo Carrie案》第1段。

[5] [2011] 5 HKLRD 792; [2011] 5 HKLRD 799 第30段。

[6] 《陈爱珍案》第35段。

[7] 《陈爱珍案》第32段。

[8] 《陈爱珍案》第32段。

[9] 参见《香港特别行政区诉胡绍寅》（未经汇编，HCMA 602/2013，2013年12月2日）第10段（时任高等法院原讼法庭法官潘敏琦语）; 《香港特别行政区诉戎智杰》（未经汇编， HCMA 27/2014，2014年8月26日）第21段（高等法院原讼法庭法官张慧玲语）。另参见法庭考虑了多于一名证人有关“烦扰”的证供，从而实质上避免依赖一人的主观感受定罪的案例：《香港特别行政区诉江发熙》（未经汇编，HCMA 325/2012，2012年8月31日）第10段（时任高等法院原讼法庭暂委法官陈庆伟语）；《郑大麒案》第15段。

[10] (2005) 8 HKCFAR 113第44段。

[11] 《Step In Ltd案》第44-45段。

[12] 《Step In案》第2段。

[13] 《Step In案》第45段。

[14] 如参见《Francis v Chief of Police》 [1973] AC 761一案，其中枢密院司法委员会指出只有当用以演讲的扩音器声量达到“不能忍受的强度（unbearable intensity）”，始可予以禁止或处罚。

[15] (2005) 8 HKCFAR 137第43段

[16] 《杨美云案》第44段。

[17] （未经汇编，HCMA 92/2015，2015年9月15日）第12、36段。

[18] 《杨美云案》第102段。

[19] 《杨美云案》第103段。

[20] 《杨美云案》第106、112段。