经过三年多极为漫长的调查工作，律政司终于在众人期待已久之下，向前行政长官曾荫权提出两项刑事检控。略为出人意表的是，虽然很多人认为曾荫权公开承认或被披露的事实几近贪污，但律政司提出检控的罪名竟然只是“公职人员行为失当”罪，而非《防止贿赂条例》下之任何一项刑事罪行。究竟两者之分别在哪里？为何律政司要选择以“行为失当罪”提出检控？
首先我们要理解《防止贿赂条例》包含了三类犯罪行为：一、收受利益；二、贿赂；及三、财富与收入不相称。简单来说，收受利益罪是任何公职人员未得许可下而索取或接受任何利益，即属犯罪。这类罪行在法例下分别由《防止贿赂条例》第三条和第八条所处理。贿赂罪则是若有人给予公职人员利益作为后者行为之诱因或报酬，即属犯罪。这类罪行由条例下第四和第五条所规范。最后，财富与收入不相称，简单而言就是，假若你的生活方式和财富并非你的收入可以支持到的，而又缺乏合理解释，即属犯罪。此罪行则由条例中的第十条处理。
由此可见，这三类罪所需的举证及所计对的行为皆相当不同。收受利益罪只需要证明公职人员接受了利益；贿赂罪则必须证明有传统的贿赂行为；而财富与收入不相称罪则只在于被告的财富和生活方式是否由他的收入可以支持及解释。
另一方面，《防止贿赂条例》在订立时并不适用于殖民地时代的港督。因此，在法例下公职人员之界定并不包括港督在内。回归后自然同样地，这条法例亦不适用于行政长官。这情况当然不理想，亦不符合法治精神。在《基本法》下，行政长官没有任何法律上之特权或豁免权，原则上所有罪行皆适用于行政长官，那为何单单在贪污行为上他却可以超然于法律之外？
故此，在泛民主派不断催逼下，曾荫权终于在2007年争取连任时许下承诺，检视《防止贿赂条例》的涵盖面。亦因如此，特区政府才于2008年提出修订议案，修订《防止贿赂条例》之第四、五及十条；换言之，便是把贿赂罪和财富与收入不相称罪之适用范围扩大至行政长官。但当时虽然受到泛民主派的极力批评，但特区政府仍然坚拒把行政长官之行为纳入收受利益罪涵盖范围内。也因如此，曾荫权的豪华生活、乘坐私人飞机、豪华游艇等等行为，均不能构成《防止贿赂条例》下之罪行而无法起诉。
“行为失当”不是“次等”罪行
“公职人员行为失当”罪是一项普通法罪行，其重点只要公职人员之行为违反职责所在，不符合公众期望和要求便可以入罪。由此可见，其举证责任与《防止贿赂条例》下之贿赂罪有一段距离。换言之，“行为失当”不一定代表贪污行为，无论在举证责任和入罪机会上，均比以《防止贿赂条例》下之贿赂罪提出检控来得容易。但这并不代表“行为失当罪”是一种“次等”罪行。在处理这项罪行时，法庭会审视被告之公职权责为何、失信于社会之程度为何、他有否因此而得到某些利益、而该等利益价值为何等等。从许仕仁一案，大家可以看到“行为失当”罪也可被判多年监禁，因此律政司以“行为失当”罪提出检控，用以取代《防止贿赂条例》下之任何一项罪行，相信也有其特别考量或难言之隐，所以不应简单地被视为不恰当之决定。
可惜的是，无论这次检控成功与否，特区一向清廉之美誉已被许仕仁一案，以及这宗检控严重损害。唯一令人觉得稍为庆幸的，是在这政治气氛如此对立、社会气氛如此撕裂的情况下，法治精神仍然得以彰显，也可以说是不幸中之大幸！
展望将来，我们当然强烈要求梁振英早日落实他参选行政长官时承诺修订《防止贿赂条例》及2012年李国能大法官所领导之小组所提出的种种有关《防止贿赂条例》之修订建议，早日令我们真正达到《基本法》第47条所规定的：“行政长官必须廉洁奉公、尽忠职守”之宪制目标！
（汤家骅，“民主思路”召集人，立法会前议员）