深度 端傳媒法治論壇

不能獨善其身,漸失社會公信,香港法治如何突圍?

釋法是否影響獨立?審判是否合理、有否政治因素?立法機關會否「人大化」?一連串的問題,擺在了香港的面前,越來越多的人開始質疑:香港的法治,是否岌岌可危?


《端傳媒》舉辦題為「香港法治是否岌岌可危?」的講座,邀請前大律師公會主席石永泰、譚允芝、前立法會法律界議員吳靄儀、立法會議員謝偉俊及「法夢」成員黃啟暘出席論壇,辯論香港法治。 攝:林振東/端傳媒
《端傳媒》舉辦題為「香港法治是否岌岌可危?」的講座,邀請前大律師公會主席石永泰、譚允芝、前立法會法律界議員吳靄儀、立法會議員謝偉俊及「法夢」成員黃啟暘出席論壇,辯論香港法治。 攝:林振東/端傳媒

香港法治岌岌可危了嗎?」這個問題,貫穿了香港的整個 2017。

2016年年末,北京人大進行了97以來第五次人大釋法,旋即,引發「宣誓風波」的本土派政黨「青年新政」的兩位議員被最高法院宣判 DQ(喪失議員資格)。由此為端,曾一度令香港人引以為傲、視作最後堡壘的「司法獨立」和「法治」,也捲入了昏暗不明的前途討論之中。

至今年7月,又有四位非建制派議員被法院的判決逐出了立法會;8月,香港高等法院重判包括學聯三子在內的16位年輕抗爭者,分別獲刑6至13個月;及至上週五(15日)晚,香港立法會表決《議事規則》修訂通過,將立法會全體委員會法定人數從35人降至20人。

釋法是否影響獨立?審判是否合理、有否政治因素?立法機關會否「人大化」?一連串的問題,擺在了香港的面前,越來越多的人開始質疑:香港的法治,是否岌岌可危?

在12月16日,端傳媒主辦的法治論壇上,香港執業大律師、前立法會議員吳靄儀認為,「香港法治向來都是岌岌可危的。」從根本體制上來看,受制於全國人大常委會的香港司法具有先天性的缺陷。

香港大律師公會前主席、資深大律師石永泰,完全同意吳靄儀所說的「釋法的破壞性」。但同時,他也強調在當前香港立法、行政失衡,司法相對地沒有公信力的語境下,解決方法可以是完善司法制度和增強法治教育,而非對司法機關作出無理謾罵。

同為香港大律師公會前主席、資深大律師的譚允芝,在此基礎上強調,無理的謾罵侮辱了司法制度,讓很多有興趣及有質素進入司法體制的人卻步。「香港司法能否獨立,能否有合適且高水平的法官不只是由司法制度確保,而是每一個人都有責任一起保護」。

民間法律評論團體「法夢」成員黃啟暘,指出「香港法治岌岌可危」這一提法本身就有待斟酌,「香港從來沒有實現真正的民主,也未試過達到真正法治」。

香港法治,將走向何方?幾位法律界專業人士對此分別發表了自己的看法,以下為端傳媒法治論壇「香港法治是否岌岌可危」的現場記錄。

香港現任立法會建制派議員謝偉俊亦以嘉賓身分出席論壇,現場亦激辯了最近通過的《議事規則》修訂案,相關記錄另文發表,請見<立法會減法定開會人數,吳靄儀:倘違憲影響立法有效性,為何無人重視?>。

《端傳媒》舉辦題為「香港法治是否岌岌可危?」的講座,邀請前大律師公會主席石永泰、譚允芝、前立法會法律界議員吳靄儀、立法會議員謝偉俊及「法夢」成員黃啟暘出席論壇,辯論香港法治。
《端傳媒》舉辦題為「香港法治是否岌岌可危?」的講座,邀請前大律師公會主席石永泰、譚允芝、前立法會法律界議員吳靄儀、立法會議員謝偉俊及「法夢」成員黃啟暘出席論壇,辯論香港法治。攝:林振東/端傳媒

司法能否獨善其身?

石永泰:香港當然不是完全有民主的地方,但完全的民主法治只是最理想的情況。你說香港法治只有50分也好、只有60分也好。但是否沒有滿分,我們就要 throw the baby out with the bath water (去蕪及菁)嗎?還是說要保住我們現有的東西?

香港之所以如此強調法治,可能是一個意外。外國沒有什麼地方經常說法治的,因為外國有真民主,三權制衡,不會這麼強調法治。而在香港,法官相比行政和議會,是比較超然、獨立的,所以香港很重視法治精神。

我們是一定不可以獨善其身的。吳靄儀所說的釋法的破壞性,我完全同意。我也不覺得這是大陸法和普通法的分別這麼簡單,很多人將釋法的禍害淡化了。為什麼沒有人害怕法國的大陸法?因為歐洲的大陸法保障自由、人權,而大陸的大陸法是嚴格執行習近平精神的。這是根本的問題,我們不能淡化,也不能獨善其身。

「因為歐洲的大陸法保障自由、人權,而大陸的大陸法是嚴格執行習近平精神的。這是根本的問題,我們不能淡化,也不能獨善其身。」

吳靄儀:特區政府不聽市民意見,不是向市民而是向北京負責。這不只是法律問題,而是一個政治運動問題。所以任何人說要維護法治但不想牽涉政治,是無法解決到法治的問題。

我聽過一個說法,「there is no right without a remedy」,意思是如果沒有濟助,就等同沒有權利。當我們說司法制度有這樣一個先天的危機的時候,我們應該如何制衡呢?

我們要在不同領域裏面建立制衡的力量,以及加強制度。司法當然不能獨善其身,而為什麼立法和行政之間的制衡這麼重要,因為行政是委任的,立法是部分民選的。

如何建立制衡的制度,就是要令更多的市民了解法治是什麼。不止是了解判決後的結果,更需要了解判決的理由。而誰應該做?就是大律師公會、教法律的講師。

司法也是一種權力,當權力是絕對的就會令人腐化,唯一不腐化的方法就是制衡與理解。法律是永恆的 approximation to justice(趨近公義),我們問,「我們為什麼要守法?」,「為什麼要服法庭的判決?」,是制度有令人信服之處。但當制度不能服人,就變成是赤裸裸的權力。

「這不只是法律問題,而是一個政治運動問題。」

黃啟暘:為什麼我說法治是未到達的理想境界?因為當我們認為20%、40%的法治也是法治,這會變成就算是極權國家,就算北韓都說自己有法治。如果法治是分層次的時候,就會很容易模糊了本身法治是什麼,反而大家老實承認,法治是很高要求的東西,大家朝着那目標進發,我認為是比較有用的。

形式主義的法治很強調「普遍性」,強調法律是非個人化及非政治化的,其實我都想挑戰這個說法。

法律從哪兒來?成文法是由立法會而來的,通常由政府提出,再由立法會討論及投票。其實立法會所體現的都是一種政治,不一定是政黨政治,但比如是資本主義、自由市場哲學,這你不能說不是政治。當權者立法之後,法庭說自己不理政治,只是按照法律判決,但其實法庭接受了這個法律的時候,就已經作出了政治選擇。

「當我們認為20%、40%的法治也是法治,這會變成就算是極權國家,就算北韓都說自己有法治。」

譚允芝:我認為香港法官不是因為怕受批評而不做法官的,因為正如石永泰所說,所有的法官都是會受到批評、檢驗的,法官對此也有心理準備。但為什麼相比20年前,現在大家對做法官有更大的戒心?(法官)不是怕受批評,而是怕遭受沒有理據的攻擊。

比如三子的判決引起了很大的反響,但在上訴庭還未有英文判決書之前,英國媒體就下了定論,「上訴庭的法官被北京操控」。我不相信外媒立刻有判詞譯本,或是看清楚了所有理據,仍然寫出這樣的標題。這難道不是無理的攻擊嗎?

當然,判詞理據是否不充分,或為什麼不判處社會服務令,是可以商榷、亦可提出上訴的。但我所指,令法官很沮喪的,就是這些(指控)。

(以下為 4 位嘉賓主題演講全文,經端傳媒刪節、編輯)

前大律師公會主席石永泰。
前大律師公會主席石永泰。攝:林振東/端傳媒

石永泰:司法獨立: 合理的評論與無理的谩罵

講者系香港大律師公會前主席、資深大律師

看到公眾最近對司法制度的評論,我的心猶如鐘擺,一時忍不住質疑這邊的說法,但有時也會對另一邊的說法表示質疑。

《環球時報》指控香港的「洋法官」有政治傾向,重判七警案是「吹了偏哨」,《人民日報》引述香港城市大學法學院顧銘康教授所說,「重判七警是衝擊法治,法官立場偏頗,法治堪輿」。很多人甚至罵判案的杜大偉法官是狗官,有些在社會有份量人士也罵法官是「黃絲」,偏幫「反港份子」。

韓連山則以法庭重判「佔中三子」是文字獄為由,認為法官不公,受中共操控,特區司法獨立盪然無存。添馬男形容有些人為「法治膠」,質疑法官和西環官員有對話,並認為政治任命的官員有責任向大眾說明香港司法獨立仍然存在。認為社會不應批評法庭判決,只要有了判決大家就要「收聲」,這種人就是「法治膠」。

那麼,法官是否真的不容質疑?Sir Robert Megarry 曾說,最應該謙虛的人是法官和律師,最不謙虛的是寫文章的人,因為寫文章的人比如大學教師或學者認為所有法官都可以是錯的。法官和律師之所以謙卑是因為他們經常被人質疑,如果有人批評「法治膠」不容批評法官是錯的,那是一個偽命題。

但對一些誅心的指控,如法官被收編,對司法界人員有什麼影響?法官Jonathan Harris 回應說這種批評是於事無補且不健康的,這會使一些打算當法官的人卻步,因為這些批評是對人格以至整個制度的侮辱,而香港的制度是獨立、非政治性的。

公眾可以批評判決,正如「法夢」也曾撰文批評有些判決使用的案例不太恰當,這些是有討論空間的。至於法庭是否有東西需要改善,是有很多,你可以說法官全都是來自同一類人,代表某種意識形態,制度不夠多元化的確是有問題的。法官可能會受價值觀影響判決,但並不涉及剛才那些誅心的言論,因為剛才我們開宗明義說香港制度不屬於大陸,批評法官被收編是不公道的。

制度是有不完善的地方要改善,法官也是人,是會不完美及帶有立場,解決方法可以是多點教育及使更多法官來自不同層面,而不是作出無理謾罵。

立法會前法律界議員吳靄儀。
立法會前法律界議員吳靄儀。攝:林振東/端傳媒

吳靄儀:香港司法會繼續獨立,還是面臨愈來愈難以獨立的危機?

講者系香港執業大律師、前立法會議員

我的看法是,法治向來都是岌岌可危的,所以我們要思考的是如何去制衡那些令到法治岌岌可危的力量。我們講的法治,其實是一個普通法的概念——原則的法治。普通法的一個特色就是以法官為中心,法官通過判案經驗建立一系列法律原則,同時也有一些司法的做法。

但當《基本法》成立、特區成立之時,出現了一個根本性的改變——就是以《基本法》條文為中心。大家都知道,《基本法》最後的解释權不是在法庭,而是在人大常委會。這是一個與普通法完全不同的法律制度。當我們講「香港法治是否岌岌可危」時,講的是普通法和《基本法》之間的衝突矛盾,究竟是東風壓倒西風,還是西風壓倒東風。

我在立法會工作十八年,我深知香港法治已經岌岌可危。接下來,我想分四個部分來講:司法、行政、立法和公民社會。

首先是司法。司法的終審權並不在法院,而是在人大常委會的手裏,這是司法獨立先天性的缺陷。《基本法》第158條賦予全國人大常委會釋法權,但有權力與是否使用這個權力是兩回事。權力要按照原則去運用,這是最重要的地方。所以我們希望人大常委會不要隨便在158條之外運用這個法律解釋權,但這始終是一個希望。

1997年7月29日,上訴庭告訴我們人大擁有至高無上的主權,不可以在特區的法庭挑戰人大的決定。馬維騉的案件中,一些律師提出一些法律觀點,然後又在毫無準備之下放棄這些觀點。

其實這件事的核心就在於,臨時立法會究竟是否合法?上訴庭爭辯這件事時,一致同意臨時立法會是《基本法》裏沒有的,而且它的組成和行使的權力也都和《基本法》完全不一致。但這個不符合《基本法》的臨立會在特別行政區具有法律效力嗎?上訴庭的答案是,有也好,沒有也罷,特區的法庭不能過問。這意味着,即使違反《基本法》,只要是人大接受我們就不能過問。

從1997年7月29日開始,我們就知道我們的法治是建基於人大不干預這個事實。到了1999年1月29號,終審法院判決吳嘉玲案那天,李國能大法官在判決書裏講得很清楚,特區法庭的權力來自人大通過的《基本法》,所以我們的法庭有權力和責任去維護《基本法》。有人問,如果特區立法會違反《基本法》、通過了不符合《基本法》的條例的時候,法庭是否可以宣判其法律無效呢?答案是可以的。如果人大通過一些違反《基本法》的行為,我們特區法庭有沒有權力去審議?答案是可以的。這個權力是來自至高無上的全國人民代表大會。

但是終審法院那次勇敢的裁決並沒有維持多久,1999年6月26日人大釋法,也就此表明終審法院並無終審的權力。即使法庭已經裁決,人大常委會仍可使用釋法權。因此,我們就知道了釋法的威力。但當時,大律師公會、政府律師叫人不用擔心,人大常委會不會隨便運用這項權力。到了1999年12月3日,劉港榕案件裏,Sir Anthony Mason, 一個洋法官聲明人大常委會有全面的權力在任何時候解釋《基本法》任何一個部分,而這個解釋是香港法院一定要遵守的,並且這個解釋是具有追溯力的。此判例一出,就意味着人大常委會可以在任何時候針對任何條文釋法。158(3)條裏限制了釋法的範圍,在某些情況下,解釋涉及中央事務以及中央與特區之間事務的條文。但經過這些人大釋法之後,158(3)條形同虛設。

「法律之前,人人平等;司法程序之前,並非人人平等。」

在這個時代,我們的終審法院仍然非常重視特區法庭在全世界的地位。李國能非常希望我們的法庭在國際上具有公信力,所以他做了很多事情避免讓其他人覺得香港法庭只是一個「空殼公司」。因此我們見到在2001年7月20日莊豐源案終審法院的判決,當時政府律師威脅法庭,如果你不按照我們的說法來解釋法律條文的話,我們會請求人大釋法,到時法庭也一樣要就範。終審法院說道,如果人大常委會做出解釋,我們就會遵守。但在沒有釋法的情況下,條文由我們依據普通法的原則來解釋。

但這樣有自尊的判決又能維持多久呢?最近一次宣誓風波的釋法中,人大常委會的釋法已經不只是解釋一個詞,而是告訴所有人香港的法律到底有什麼意義,宣誓具體要如何表現。這已經超過了解釋的範圍,而是增刪《基本法》的條文,並且是解釋並增刪香港條例的條文。在原訟庭裏面,歐慶祥法官指,法庭有權力解釋法律條文,不需要等人大常委會釋法。但是在上訴庭裏面,當有人詢問人大釋法是否有追溯力,法庭不應該當他有,因為人大釋法已經超出了解釋法律條文的範圍。

這種時候,我們不應該只是看 Facebook、環球,我們應該看判決書。上訴庭的判決書寫到,任何時候人大常委會都可以解釋任何《基本法》條文。無論怎樣解釋,我們都要接受。釋法具有約束力,且具有追溯力。你們是否超出解釋的範圍,變成增刪《基本法》。

到了終審法院申請上訴的回合,終審法院說沒有可爭拗的論點,不用來上訴了。我相信當時在終審法庭裏的人,都觀察到彭力克大律師起碼提出了一個合乎普通法的原則去對待人大釋法,可以挽回終審法庭的尊嚴。可是不幸或是僥倖,他沒有這樣的機會。

體制上,我們的法庭、法官有多少獨立性?當面對隨時隨地產生的、不論是否符合法治原則的釋法我們都要照跟的時候,我們有多少司法獨立、多少法治?簡單來說,為什麼我要牽涉到行政和立法?因為法庭是一個非常被動的機關,當無人訴訟、檢控時,法庭不能無故審理。當政府機關提出檢控,法庭除了前述的原因,不可以拒絕審理案件。例如,當袁國強提出要复核刑期的時候,上訴庭是不可以拒絕審理的。民事訴訟也如是。

所以,是否檢控的關鍵權力是掌握在行政機關手中的。DQ 議員這件案子就是最好的例子,即使是民事訴訟,好比旺角、金鐘的禁制令,我們看到律政司司長在民事訴訟之後,由法庭出了一個禁制令出來,任何人在現場就有可能有藐視法庭的行為,就有可能被判刑,這是在判決書裡面所說的。當行政機關有權且有錢的情況下,他們完全可以DQ議員。那些被DQ的議員是否有那麼多錢打官司呢?這就是我們說為什麼「民不與官爭」。法律之前,人人平等;司法程序之前,並非人人平等。

這種情況下,如何制衡呢?這個制衡的力量,本來是來自議會。在《基本法》之下,立法會本可以制衡行政機關,但如今平衡已經被打破。

第四點,我們講公民社會,這裏面包括大學生、講師。也有些資深大律師作出評論法庭的文章,但又有多少影響力呢?大律師公會是公民社會裏能起到制衡作用的重要力量。1999年7月那時因為居留權問題,大批兒童留在香港。特區政府認為他們沒有居留權,要將其全部遣返,法援處拒絕給他們法援。當時的大律師公會主席即刻發出通告,呼籲所有的大律師、律師一起去聽一個研討會,義務代表這些兒童爭取權益。短短三日通知,有100名大律師出席在高等法院舉行的研討會,預備幫助這些兒童。而現在,我們的法律援助去到什麼地步了呢?大律師公會又站在哪一邊呢?

當制衡的力量如此薄弱,法治就真的是岌岌可危了。危到一個地步,我們都不知道該如何去抗衡。

前大律師公會主席譚允芝。
前大律師公會主席譚允芝。攝:林振東/端傳媒

譚允芝資深大律師:司法獨立:制度與觀感

講者系香港大律師公會前主席、資深大律師

在過去幾年香港泛政治化的環境下,社會兩極分化嚴重,法庭、法院、法官以及整個司法制度都受到嚴重衝擊。但我認為,制度對司法獨立有所保障,制度指的是司法制度的建立,其中很重要的一個元素是司法人員推薦委員會制度。

香港的法官任命制度是靠下級法官升遷上去的。裁判官是由有經驗的律師擔任,先由副裁判官做起,當被認為適任時再正式被委任為裁判官。有經驗和能力的裁判官可以升遷作區域法院法官,區域法院和裁判法院一樣能透過公開招聘招募有經驗的律師擔任法官,公開招聘是由司法界人士組成的遴選委員會進行的。

高等法院原訟庭則是由有經驗的區域法院法官升遷,或者資深大律師經過公開招聘擔任,上訴庭則是要由原訟庭法官晉升。終審法院法官中,常任法官是由上訴庭法官晉升,12位非常任法官則是一個有國際聲譽且具創意的制度,是由香港以外的普通法系國家經司法人員推薦委員會遴選出來擔任,包括澳洲的首席大法官。

而在英國終審法院亦有傳統有兩名常任法官來港擔任非常任法官,他們會利用自己的假期履行非常任法官的職責。這個制度的聰明之處是使國際對香港司法有信心,因為如果香港司法是被操縱,這些德高望重的外國法官便不會願意來港擔任法官。

司法人員推薦委員會的組成包括首席大法官作主席,加上兩名法官,律政司司長,大律師公會及律師會的代表各一,還有三位德高望重但並非來自法律界的社會人士如中大校長沈祖堯教授。先由各級法院的遴選委員會作一個排序推薦名單,再由推薦委員會認真考慮各司法空缺如何填補,最後確定人選交由行政長官委任,雖然過程保密,但還是有公平開放討論,不會偏重任何人,以往亦並未試過行政長官否決推薦委員會的決定。

「制度對司法獨立有所保障,制度指的是司法制度的建立,其中很重要的一個元素是司法人員推薦委員會制度。」

司法獨立、憲制安排和三權分立是相對概念,Sir Anthony Mason曾就憲制安排是否與司法獨立有衝突作出過評論。他認為158條確實指出《基本法》解釋權在人大,但最終裁決權在法院。法庭的責任是用適當的法律作適當的裁決,最終的裁決權永遠是在終審法院。如果大家對憲制安排有異議,這不是司法獨立的問題。法官是終身受委任,這是司法獨立一項很重要的原素,除非有特別原因使其不能執行職務或有嚴重操守問題,否則是不能輕易解僱。

另外,法官薪酬是不能由行政機關控制。在2002年公務員減薪時,有聲音質疑法官是否也應該減薪,當時首席大法官李國能對此表示強烈反對,並委任了Sir Anthony Mason作了一個報告,解釋為何法官不應隨公務員減薪,這報告亦得到廣泛關注。

司法獨立是保護制度的一條很重要的元素,而制度是在《基本法》底下受到保護,然後根據92章的司法人員推薦委員會把其制度化。司法獨立歸根究底的目標有很多說法,其中一個最濃縮的說法是要顧存公平,法律面前人人平等,法官不應因個人背景影響判決。一位美國著名聯邦法院法官曾總括司法獨立為「不存偏見,不存既定看法,持開放態度」,這樣才能開放聆聽控辯雙方的內容。大家可以思考有什麼構成對司法獨立的威脅,很多法官學者認為司法獨立如果作為一個觀感,就和制度上能否確保司法獨立一樣重要。如果基於判決結果輕易進行批評,甚至不是基於判決理據去做嚴厲而不負責任的批評,對司法制度的傷害會大於任何制度上的瑕疵。

「希望香港市民可以反思,司法能否獨立,能否有合適且高水平的法官不只是由司法制度確保,而是每一個人都有責任一起保護。」

另外有另一些因素會對司法制度構成威脅。終審法院開庭通常是5位法官,由首席大法官擔任主席,加上一名非常任法官和二至三名常任法官,假如其中一名法官是比較具壟斷性及專橫的,無疑會威脅到司法獨立。司法獨立不只是體制對外的一種關係,每名法官之間也應該要有獨立堅強的性格品質。市民希望法官除了法律知識和判斷力外,品格都是堅強獨立的。

亦有一說法是太多非常設法官會影響公眾對司法獨立的觀感,我覺得高等法院現在難以找法官,但人手還是可以,因為有非常任的特委法官來填補空缺,我和石永泰也會抽時間審案,減輕負擔。高等法院首席法官也會請退休法官回來審案,如果有很多這些位置的時候,由於他們是由首席法官委任,公眾難免會懷疑會否要顧及能否被首席法官繼續委任,而影響判決以至司法獨立性。但現在還沒證據有法官會這樣做,而那些涉及政治議題及敏感度的案,首席法官是絕不會安排非常任法官審理。

這亦帶出香港有一個問題,法官以前地位很高,很多律師的最終目標也是當法官,但近年來政治兩極化,很多人亦喜歡在網上掩藏身份破口大罵,而不顧準確性及公平性,只求發泄。當大家這樣做的時候,會令一些有能力且有意當法官的人為之卻步。所以希望香港市民可以反思,司法能否獨立,能否有合適且高水平的法官不只是由司法制度確保,而是每一個人都有責任一起保護。

「法夢」成員黃啟暘。
「法夢」成員黃啟暘。攝:林振東/端傳媒

黃啟暘:人權是法治不可或缺的一部分

講者系民間法律評論團體「法夢」成員,香港大學法律博士候選人

我不會只是說司法獨立或者這個制度本身有些什麼問題,我是想說,香港的法官所擁抱的法治觀,其實本身就有所缺陷。今天的題目是香港法治是否岌岌可危?其實這本身就很值得斟酌。

這裏面隱含有兩個假設:第一,它將法治視為一個社會的特質,就是好像建築物一樣,可以給社會一個底層,低層次的法治建構出高層次的法治。但在我比較理論的理解中,它描述的是一個理想狀態,就好像烏托邦一樣。所以法治不是獨立存在的一個原則,而是一些小原則的總和。如果在我的定義之下,一定要集齊司法獨立等小原則,才能稱得上法治。

你可能會說,你的定義要求這麼高,那世界上不是沒有國家有法治了嗎?其實我認為這個世界基本上沒有任何地方有真正的法治。但這並不代表,我們不會去追求法治。

所以我自己傾向的說法是,我們的某條法律,或者我們的法律制度符合或不符合,或者是否偏離了法治的最高目標,或者我們的社會是不是離法治越來越遠。所以我不會直接回答法治是否岌岌可危,但是我會回答香港的確是離法治這個目標越來越遠的。

第二,說法治岌岌可危是預設我們本身有法治的,我們現在是正在失去法治,是正在被人破壞的。這個等一下再說,也是一個值得斟酌的前提。

在所謂理想狀態之下的法律應該有什麼特質或特徵呢?在上世紀初或中期,一些經典對法治的描述其實不外乎強調三樣東西。首先是法律有確定性,即法律要清晰,語言要清晰、公開,具有穩定性。其次,法律要有普遍性,法律是一個普遍適用的規則,而非針對個人。第三即是法律的公平性。法律面前人人平等。所有人一樣受制於法律,無論官員、法官,只要犯法就要接受法庭審判。

「香港從來就沒有徹底的民主,所以最多只是接近法治。香港從未試過達到真正法治的,所以原本就沒有的東西,我就不會說有岌岌可危的問題的。」

著名法學家海耶克認為,所謂法治就是政府公權力受客觀法律原則去限制、規管它的行為。因此,普通人可以根據這些原則去預計政府什麼時候會實施強制的力量,從而去避開法律的懲罰。即是說,公權力只能去到法律明文允許的地方。

但在這種理解下,法治只是形式上的,或者是程序上的法律是不是清晰、法律是不是被忠實執行這一類的東西。它完全不理會法律的內容到底本身是不是符合實質的正義。在某程度上,這種形式主義的法治觀就是香港法庭所擁抱的法治觀。所以我們才經常聽到法庭說,我們不觸碰政治,我們只是會執行法律而已。

至少在生態上,香港法庭其實仍是困在形式主義的框架內的。這種強調形式主義的法治觀是被較進步的學術流派批評的。對其的質疑可以歸納為一點,即如果法治只是關乎形式而不包括實質正義,不包括真正的公平和人權,那麼作為一個評斷政府行為是否正確的規範和標準,其實法治是沒什麼意義的。如果你不促進正義,即使是符合這種形式的社會,其實未必比不符合形式主義法治社會好多少。

所以,法治到底應該如何才有意思呢?法治的初衷是什麼呢?

法治的初衷是要防止人治。一個完美的世界,即法治的世界,應該是人治的相反。社會運行的規則不應該是由一個人或是一班人的個人意志甚至慾望去決定的。我們為什麼如此害怕個人意志壓倒一切呢?其實歸根到底是不想尊嚴、權利、自由受到無理的損害。所以法治不能與實質正義脫離關係。

回到今天的題目,因為香港從來就沒有徹底的民主,所以最多只是接近法治。香港從未試過達到真正法治的,所以原本就沒有的東西,我就不會說有岌岌可危的問題的。

即便如此,我還是認為謝偉俊議員所提修改《議事規則》將大幅削弱議會抗衡、監察政府的權利。如此一來,不受約束、或是受很少約束的行政權力甚至是立法權力,正是人治社會的一大特徵。所以單就這一點而言,毫無疑問,香港是離法治越來越遠的。

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